内容提要：西湖申遗后应按照《保护世界文化和自然遗产公约》的要求加强遗产的法律保护。国家和省、市的三级立法已经全面涵盖了西湖遗产的保护范围，但尚须在“针对性”和“全面性”方面进一步完善地方法规的修订工作。现阶段应重在增强地方法规的体系性建设；进一步加强遗产的统一管理并明确管理机关的职责；对遗产保护区经营性旅游、文化产业，遗产保护的技术性规范，遗产保护内部监测与外部专家评估制度，保护区和缓冲区业主和公众共同参与遗产保护以及遗产保护的信息共享和教育研究机制等事项制订规范。
关键词：西湖 遗产 文化 旅游 立法
导论
《保护世界文化和自然遗产公约》确立了文化遗产所在地的成员国保护文化遗产的法律义务，规定“本国领土内的文化遗产和自然遗产的确定、保护、保存、展出和传与后代，主要是有关国家的责任。该国将为此目的竭尽全力，最大限度地利用本国资源，适当时利用所能获得的国际援助和合作，特别是财政、艺术、科学及技术方面的援助和合作。”[1]
成员国保护文化遗产的主要途径是法律制度，无论是人、财、物资源的配备，还是文化遗产本身的技术维护手段，都应以法律的形式固定下来，避免随意性和主观性。《公约》第5条规定了成员国保护文化遗产的五种措施，其中有三种属于立法方面的保护，即“1.通过一项旨在使文化遗产和自然遗产在社会生活中起一定作用，并把遗产保护工作纳入全面规划纲要的总政策；2.如本国内尚未建立负责文化遗产和自然遗产的保护、保存和展出的机构，则建立一个或几个此类机构，配备适当的工作人员和为履行其职能所需的手段；……4.采取为确定、保护、保存、展出和恢复这类遗产所需的适当的法律、科学、技术、行政和财政措施”；[2]这里，无论是“规划”、“纲要”、“总政策”，“机构”、“职能”、“手段”，还是“法律”，“措施”，均属于广义的法律范畴。此外，《公约》还规定应采取有效措施进行国民教育，即“本公约缔约国应通过一切适当手段，特别是教育和宣传计划，努力增强本国人民对本公约第一条和第二条中确定的文化和自然遗产的赞赏和尊重，”“缔约国应使公众广泛了解对这类遗产造成威胁的危险和为履行本公约进行的活动”；[3]事实上，好的立法本身就是对民众的一种教育，系统化的遗产保护法律便于民众理解，也便于社会的接受和遵守。可见，健全法制是实现文化遗产保护的关键。
成员国应通过立法使列入世界遗产名录的文化遗产得到全面和切实的保护，其中包括两个方面的义务：一是保护的全面性。《公约》第1条规定了文化遗产包括“古迹”、“建筑群”和“遗址”三个类别，各个类别的定义都是高度抽象和概括性的，涉及的保护范围非常广泛；其中，“古迹”指“从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕、碑画、具有考古性质的成份或构造物、铭文、窟洞以及景观的联合体”；“建筑群”指“从历史、艺术或科学角度看在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面具有突出的普遍价值的单位或连接的建筑群”；“遗址”指“从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人的联合工程以及包括有考古地址的区域”。[4]二是保护的有效性。《世界遗产公约执行指导方针》规定，列入世界遗产名录的文化遗产应具有“重大普遍性价值”六种特征之一，[5]而成员国应确保这些价值在入遗能继续得以维护和保持，保护的标准是这些文化遗产能保持有充分的“完整性”和“真实性”，[6]忠实地作为历史事实的记录或具有考古价值。
成员国在保护文化遗产时，虽然根据国家主权原则可以选择适合本国国情的立法，但是在法律内容和技术上应当体现和遵循国际惯例，因为文化遗产的人类的共同价值，即“考虑到某些文化遗产和自然遗产具有突出的重要性，因而需作为全人类世界遗产的一部分加以保存”；[7]以及“在充分尊重……所在国的主权，并不使国家立法规定的财产权受到损害的同时，承认这类遗产是世界遗产的一部分……”[8]为此，《保护世界文化和自然遗产公约》和《世界遗产公约执行指导方针》所明确规定的一般性原则、政策性框架和技术性规范等，被认为可以普遍适用于不同国家和地区，不受当地意识形态和法律模式的影响，应在国内立法中体现和尊重。在《公约》和《执行指导方针》之外，尚有其它国际条约或习惯中涉及到与文化遗产保护相关的事项，一并作为《公约》成员国参照遵行的准则，这些国际公约包括《武装冲突情况下保护文化财产海牙公约》（第一、第二议定书），《禁止和预防文物的非法进出口和转移公约》，《保护水下文化遗产公约》，《保护非物质文化遗产公约》，《人与生物圈方案》，《湿地公约》，《濒危野生动植物种国际贸易公约》，《保护野生动物迁徒物种公约》，《联合国海洋法公约》，《生物多样性公约》，《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转移其所有权的方法的公约》和《联合国气候变化框架公约》等。[9]
此外，一些属于国际惯例的标准也应当为文化遗产所在国进行国内立法所尊重。根据《执行指导方针》的规定，与遗产保护有关的有关国际组织或国际公约设定的与世界遗产保护宗旨和保护范围一致的技术规范，均可以采用作为《公约》技术性规范的渊源。比如，联合国教科文组织（UNESCO）、国际文物保存与修复研究中心（ICCROM）、国际古迹遗址理事会（ICOMOS）这三大组织与文化遗产保护所要从事的工作紧密关联，所以它们关于文化遗产保护技术性规范的一些文件和方针同样可以作为《公约》的施行依据。其中，国际古迹遗址理事会（ICOMOS）与《公约》的保护要求尤有密切联系，其所制定的《国际古迹保护与修复宪章》，《历史园林保护宪章》，《保护历史城镇与城区宪章》，《考古遗产保护与经营管理宪章》，《国际文化观光宪章》以及《建筑遗产分析、保护与结构修复准则》更是文化遗产保护技术性规范的直接渊源。该组织还有其他系列公约、宣言，大多与文化遗产保护的技术要求相关，也应成为《公约》成员国参照的依据。此外，其他一些政府或非政府组织也可以被世界遗产委员会请来就技术的实施规范问题发表意见；[10]不但如此，个人和其他与遗产利用、保护相关的参与组织也可以被邀请来就技术规范问题提供协助。[11]这些意见和协助如果符合国际惯例，也应受到成员国尊重。
一、西湖文化遗产的法律保护现状
西湖文化遗产保护区范围完全覆盖西湖水域，在北、西、南三面至环绕山脉（北边为孤山，西边为南高峰、灵隐和北高峰，南边为玉皇山和吴山）的山脊为界，在东面以湖岸为界，湖岸延伸至南边的钱塘江，东边杭州城区不属于保护区范围。保护区范围内包括部分龙井茶生产基地，全区面积共计3322.88万平方米。保护区外围环绕有一个缓冲区，主要位于保护区的东北和西南部分，面积共计7270.31万平方米。
目前涉及西湖文化遗产保护的法律、行政法规、地方法规和规章主要有17件：[12]
编号 法规性质 法规名称 制订机关 制订时间
1 宪法 中华人民共和国宪法 全国人大 1982.12.4
2 法律 中华人民共和国文物保护法 全国人大常委 2002.10.28（修正）
3 行政法规 中华人民共和国文物保护法实施条例 国务院 2003.5.18
4 部门规章 世界文化遗产保护管理办法 文化部 2006.11.14
5 部门规章 中国世界文化遗产监测巡视管理办法 国家文物局 2006.12.8
6 行政法规 风景名胜区条例 国务院 2006.9.19
7 行政法规 历史文化名城名镇名村保护条例 国务院2008.4.22
8 地方政府规章 杭州西湖文化景观保护管理办法 杭州市政府2009.12.30（修正）
9 地方法规 浙江省风景名胜管理条例 浙江省人大常委会 1996.7.8
10地方法规 浙江省文物保护管理条例 浙江省人大常委会 2005.11.18（修正）
11地方法规 浙江省历史文化名城保护条例浙江省人大常委会 1999.7.30
12地方法规 杭州西湖风景名胜区管理条例 杭州市人大常委会 2004.6.16
13地方法规 杭州市西湖水域保护管理条例 杭州市人大常委会 2004.5.28（修正）
14地方法规 杭州市文物保护管理若干规定 杭州市人大常委会 2004.5.28（修正）
15地方法规 杭州市公园管理条例 杭州市人大常委会 2001.2.18
16地方政府规章杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法杭州市政府2004.11.12
17地方法规杭州市城市绿化管理条例 杭州市人大常委会 2001.11.2（修正）
除法规外，保护西湖文化遗产的详细依据主要是政府的规划。目前，主要有三大规划直接管理这些文化遗产：一是《杭州西湖文化景观保护管理规划纲要》（2008-2020年），它作为文化遗产保护的总体设计，对法律保护所要实现的目标作了基本规定，可以把《公约》对成员国的技术规范要求纳入《纲要》范围，以实现国际接轨。[13]二是《杭州西湖风景名胜区总体规划（2002-2020年）》，它是一个主规划，里边包括19个子规划，围绕“保护”、“旅游”、“交通”、“电子”、“电信”、“水源与排污”、“供气设施”、“卫生设施”、“西湖水域与水质保护”、“灾害防范”、“居民守则”、“经济发展指引”、“土地利用协调”、“阶段性发展规划”等事项进行了设计。三是《杭州市人民政府关于西湖文化景区缓冲区特别控制规划》，是杭州市政府最新通过的管理文化遗产的新举措。上述三个规划相互配合，以实现“按照国际标准实现文化遗产的保护和管理”这一根本目标。
除三大规划外，杭州市还制定了其它专门规划以实现更具体的文化遗产保护和管理目标，主要包括：1. 《第一批、第二批市级文物保护单位保护范围及建设控制地带》、《第三批市级文物保护单位保护范围及建设控制地带》这两个规划确立了西湖文化遗产的保护范围；2.为西湖文化遗产保护区内的9个主要风景区域制定了特别规划，包括环湖景区、北山景区、植物园景区、凤凰山景区、虎跑龙井景区、钱江景区、吴山景区、五云景区和灵竺景区。3.系列西湖文化遗产保护区内的专项文化遗产保护规划，包括《杭州市飞来峰摩崖造像总体保护方案》、《南宋临安城遗址保护规划》、《杭州西湖风景名胜区综合交通规划》、《杭州西湖南线整合工程》、《“西湖西进”控制性详细规划》、《北山街历史文化街区保护规划方案》、《灵隐景区控制性详细规划》、《西湖龙井茶一级保护区生产基地建设项目》等。
西湖文化遗产保护区的规划融入杭州的整体规划，后者主要包括《杭州市城市总体规划(2001-2020年)》、《杭州历史文化名城保护规划（2002-2020年）》、《杭州市土地利用总体规划（1997-2010 年）》、《杭州市城市绿地系统规划（2002——2020年）》、《杭州港总体规划（2005-2020年）》等。杭州市还有一些在实施中的规划与西湖保护区直接相关，如《杭州市文化设施专项规划（2007年-）》、《杭州大旅游产业发展规划(2006-2020年)》、《杭州市公共自行车交通系统发展专项规划（2007年-）》、《杭州生态带概念规划（2008年-）》、《杭州市环境卫生专业规划(修正)(2008-2020年)》、《杭州市慢行交通系统规划（2008年-）》和《西湖东岸城市景观提升工程规划（2008年-）》等。
上述法规和规划构成西湖文化遗产保护法律的整体框架，此外在具体实施过程中，各级政府部门还会制订一些具体规范性文件来解决近期的和现实的一些问题。从总体上看，西湖文化遗产保护的法律系统已按照入选世界遗产名录的要求组建成形，其保护的事项按照国际古迹遗址理事会（ICOMOS）的要求已全面覆盖了以下各方面：
1.法律体系建设在数量上已较完备。在前述17件主要法规的基础上，各级政府还制订了系列相关规范性文件，其中，在国家层面的有《国务院关于加强文化遗产保护的通知》（国务院）、《国务院批转国家城建总局等部门关于加强风景名胜保护管理工作的报告的通知》（国务院）、《国务院办公厅转发文化部、建设部、文物局等部门关于加强我国世界文化遗产保护管理工作意见的通知》（国办发[2004]18号）、《关于加强和改善世界遗产保护管理工作的意见》（文化部、国家文物局、国家计委、财政部、教育部、建设部、国土资源部、环保总局、国家林业局2002年4月25日发布）等；浙江省层面的有《浙江省人民政府关于进一步加强文物工作的意见》（浙政发[2003]45号）、《浙江省人民政府关于加强风景名胜区工作的意见》（浙政发[2010]73号）、《浙江省人民政府关于进一步加强风景名胜区工作的意见》（浙政发[2002]12号）等；《杭州市人民政府关于加强我市历史文化遗产保护的实施意见》（杭政函[2006]95号）、《杭州市区级文物保护管理机构职责》（杭政办[2002]5号）、《关于建立杭州市历史文化名城保护委员会的通知》等。
2.根据上述法规和规划的授权，西湖文化遗产保护区的管理已形成强有力的从中央到地方的行政管理体系。国家层面的主管部门是国务院及其下属的国家文物局、住房和城乡建设部；省级主管部门是浙江省政府及其下属的省文物局和住房和城乡建设厅；市级主管部门是杭州市政府及其下属的市园林文物局（西湖风景名胜区管理委员会）。目前，西湖风景名胜区管理委员会作为市政府的内设机构对文化遗产事务实行统一监管，另有少数政府主管部门对其职责内的事项参与管理，在一定程度避免了太多主管部门参与造成职责不分或职责重叠的低效率现象。
3.法规、规划和规范性文件已全面涵盖了西湖文化遗产保护的全部相关事项。《宪法》确立了建立文化遗产特别保护区的法律依据，前述其他法规、规划和规范性文件具体就所要保护的文化遗产内容以及相关的旅游文化产业的关系进行详细规定：有关文物、风景名胜区和历史文化名城方面的法规规定了对遗产按其形态和价值进行区别，实现不同层级保护；对文化遗产物理形态和价值的保护涉及的科技研究、财政支持、管理系统、影响评估、风险监测和灾害预防等事项进行规范；对与文化遗产保护直接相关的关于遗产展示与推广、生态、环境、旅游、交通、卫生、社会服务等内容进行综合管理。此外，相关主管部门还着重从具体遗产形态和管理事项上进行专项立法，除前文所述外，此类规范尚有《杭州市西湖龙井茶基地保护条例》（杭州市人大常委会）、《杭州市人民政府办公厅转发市园林文物局关于杭州市突发性非正常出土文物应急保护处理预案的通知》（杭政办函[2002]176号）、《西湖隧道突发应急事件处置预案(试行)》（杭政办函[2003]312号）、《杭州市人民政府办公厅关于印发西湖东望城市天际线亮灯工程实施方案的通知》（杭政办函[2003]214号）等。
二、西湖文化遗产法律保护面临的问题
世界遗产委员会在批准西湖加入世界文化遗产名录的同时，也对西湖文化遗产保护现状中的问题和潜在的急迫危险发表了直率的意见，这些意见有的涉及到遗产“显著性普适价值”、“完全性”和“真实性”的维护问题，有的涉及到遗产保护和利用方式问题，其根本要求是要实现遗产保护、当地社会和全人类的共同可持续发展。
其中，对于保护现状中存在的问题，委员会提出了以下几项建议：
1.加强游人管理体系建设；
2.确保杭州市政府能够通过合法程序使湖边香格里拉酒店的建筑能够降低或拆除；
3.绘制图片或用摄影技术全面记录所有西湖文化遗产，从视觉效果角度反映每一文化遗产的特点，以便监测各文化遗产之间在视觉上的整体效果；
4.继续维持现有的西湖北部和南部的山体景观，确保从西往东的视线中山体不受阻挡；同时，确保从西湖可以无阻碍地观看北部和南部的山体景观，杭州城区的发展不侵入山体和西湖的中间地带；为此，所有对上述山体景观有影响的城市发展都应纳入遗产影响评估系统，以预计这些发展对遗产显著的普遍性价值的影响；
5.确保现有的遗产保护措施能够完全得到执行，使得文化遗产保护区的增量变化不会对整体景观的和谐产生不良影响。[14]
6.虽然西湖风景名胜区管理委员会具有双重身份，既是杭州市政府的“内设机构”，代表政府行使管理权，又是一个“草根组织”，由许多地方组织机构、社区和村庄组成；但是，仍有必要进一步加强社区管理系统，并协调各参与主体的利益关系。[15]
7.应正视西湖遗产在景观视觉真实性方面已受损害的现实，比如，杭州城自西向东的视觉在过去五十年里已经发生了巨大的变化，如今的西湖的第四面已经不是低矮的小镇；只有这样的低矮小镇才与西湖的整体景观互相匹配，而这样的小镇本身也是一道美丽的风景（如马可波罗所描述的）；如今的杭州城，自西向东望去高楼林立，西湖的建筑物则显得相形见绌；幸好，北边和南边的山景依然完整并且宝俶塔矗立于天空下的景观仍然清晰。[16]
对于西湖文化遗产面临的危险，委员会着重列举了非常急迫性的两方面问题：
1.关于遗产在景观视觉上的完整性问题，认为目前的境况下受大城市张的威胁仍然存在；[17]
2.西湖既充满活力却又是脆弱的：它能容纳相对大群体的游客；但在超过一定的限度后，游客的需求以及旅游活动的影响能对文化遗产的真实性起消极作用，同时也会降低旅游的质量并减少景区景观对游客的吸引力，所以对游客的管理在景区的总体管理体系中应居于优先考虑的位置。[18]
国际古迹遗址理事会（ICOMOS）的报告对西湖文化遗产的保护提出了更为具体的意见和建议：首先，对于文化遗产的“显著性普适价值”、“完整性”和“真实性”问题，所在国的理解和决策应更多地与国际公认标准接轨。比如，与中方的观点相异，该组织不认为西湖西边范围宽广的茶叶种植园体现了西湖文化遗产的核心景观美学理念。它认为虽然茶园上方的山脉形成西湖景观背景的一部分，但这些种植的茶叶是种植形成的现象，而不是设计出来的景观；同时，从视觉上看，虽然这些茶园是自然风景的一部分，但由于它们位于西边山脉的山背上，未与西湖主要景点在视觉上相连，并未构成西湖景观主体价值的一部分。[19]
其次，遗产的管理系统应考虑全面性和实效性。比如，现行的管理系统在游客管理问题上的有效性尚存疑，而过大的游客量将可能危及西湖文化遗产的真实性。西湖大概每年有二千万的客流量，西湖加入世界遗产名录后，客流量可能进一步加大，如果事先不设计好游客管理系统，脆弱的景观将可能不堪重负。[20]再如，目前西湖遗产保护中当地社区参与不足。目前，西湖文化遗产保护区和缓冲区共有二万五千名居民，主要居住在西部茶园和北部山间的村庄里。这些村民除了在发生自然灾害的时候按要求会参与减灾活动外，没有以其他方式参与遗产保护的活动安排。虽然现行规划里制定了建立社区管理体制和协调各方参与主体利益的目标，但仍需在现实中实施。[21]
最后，国际古迹遗址理事会（ICOMOS）还梳理了西湖遗产保护面临的几大压力，依次为：
1.社会发展压力。一是保护区内高大建筑物的问题，社会发展需要利用这些高建筑物来增加容量，但它们又破坏遗产的价值；二是杭州城区发展的压力，过去二十年来杭州发展成为一个有八百万常住居民的城市，今后的发展亟须关注。
2.旅游业压力。目前每天近四十万的客流量要求采取前瞻性的管理措施来加以管控，规划里提到的游客分流措施和交通控制措施的有效性尚待观察。
3.环境压力。最首要的环境压力来自于水质保持，既要确保源头水体，又要保证区内排污渠道畅通，对地表水，特别暴雨后的地面水流走向要有适当管理；空气质量和生态系统目前管理较好，但今后管理压力依然存在。
4.自然灾害压力。自然灾害包括台风与暴雨、干旱与霜冻、雷电、病虫害、火灾、酸雨等，这些对西湖文化遗产造成的潜在危害不可轻视。
5.气候变化压力。气候变化可能会影响西湖的水位，并进而对湖中的堤坝和湖边的建筑物构成威胁。[22]
根据规定，如果列入名录的遗产出现了重大的破损或灭失危险，将会被列入濒危遗产名录以示警示。事实上，在2003年在苏州召开的第27世界届遗产大会上，我国有五处世界遗产遭警告，后来在第31届遗产大会上又增加到六处。
法律保护被认为是遗产保护最有力和最持久的手段。首先法律保护规定了强制性的遗产保护标准，确保遗产在每一时间和地点都能按部就班地依照常规进行维护，不会因为保护热情的变化出现大的起落；其次是法律保护能通过立法对可预见的风险建立充分的防范措施，不因为人们主观判断标准的变化导致对潜在威胁降低警惕性，从而对今后发生的紧急危险疲于应付。
目前我国文化遗产的法律保护主要存在“针对性”和“全面性”问题，前者指目前尚欠缺专门针对文化遗产保护的立法，后者指有关文化遗产保护的立法以行政监管为主，缺乏从人员管理和财产管理为内容的立法。目前用于规范文化遗产保护的立法大体上有两大类，一是风景名胜区保护的法规，二是文物保护方面的法规；文化遗产保护与风景名胜区的保护在理念上是有所区别的，文化遗产保护要求确保遗产的“完整性”和“真实性”，而风景名胜区保护则在保护自然文化景观的基础上允许以规划和技术手段添加现代旅游设施和新景观；文化遗产保护与文物保护的侧重点也有所区别，文物保护重在物的本身的形态和价值的维护，而文化遗产保护则是要求不可移动的物与周边环境的协同保护，以实现其“显著的普适性价值”。在我国目前用以规范文化遗产保护的上述两类立法中，具有行政管理性质的文件是立法的主体；在行政管理性条文中涉及文化遗产保护的内容在广度和深度方面均不足，可操作性不强；在实践中重开发，轻保护现象突出。[23]而各国通行的文化遗产保护法强调“全面性”，即除行政管理模式保护外，还突出民间各主体的参与，强调私权和体现以人为本。
以目前西湖文化遗产保护所适用17件法规为例，可以看出目前立法在“针对性”和“全面性”方面的不足：
编号 法规名称 总条文数 明确规范文化遗产的条文数 行政管理性质的条文数 规范民商事关系的条文数
1 中华人民共和国宪法 138 1 1 0
2 中华人民共和国文物保护法 80 7 67 12
3 中华人民共和国文物保护法实施条例 64 2 60 2
4 世界文化遗产保护管理办法 22 21 21 0
5 中国世界文化遗产监测巡视管理办法 14 12 12 0
6 风景名胜区条例 52 4 50 1
7 历史文化名城名镇名村保护条例 48 47 44 1
8 杭州西湖文化景观保护管理办法 25 24 22 0
9 浙江省风景名胜管理条例 48 2 47 0
10 浙江省文物保护管理条例 65 5 59 4
11 浙江省历史文化名城保护条例 39 38 35 0
12 杭州西湖风景名胜区管理条例 67 0 64 0
13 杭州市西湖水域保护管理条例 40 0 39 0
14 杭州市文物保护管理若干规定 27 1 25 0
15 杭州市公园管理条例 40 0 39 0
16 杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法 49 49 49 0
17 杭州市城市绿化管理条例 45 0 44 0
上述法规的条文结构显示：明确规范文化遗产的法条数量极其有限，从国家到省、市的关于历史文化名城的法规虽然与文化遗产直接相关，但从其保护标准和保护方法来看与世界文化遗产的保护要求并不完全一致；其中，《世界文化遗产保护管理办法》和《中国世界文化遗产监测巡视管理办法》两个规章虽然直接规范文化遗产保护，但条文数量有限，所规范的内容不够全面和详细（事实上缺乏保护标准等实质性内容），并且属于部门规章，立法位阶低，更主要的是它们为全国的遗产保护制定，内容相对抽象，适用于西湖文化遗产的保护时尚须进一步具体化；在所有法规中，行政管理性质的条文居绝对优势地位，规范民商事方面的条文寥寥无几，更成问题的是，由于地方立法的主要是任务是具体贯彻全国性立法的要求并在操作层面上具体化，所以，在条文上虽对全国性立法的某些方面内容予以突出强调和细化，但在规范内容的范围上相对全国性规范并没有明显拓展；虽然杭州市的立法在管理内容上为西湖文化遗产保护设定了新的规范对象，但仍没有足够的篇幅用以规范技术要求等方面的内容。所以，目前的法律体系在“针对性”和“全面性”方面是明显不足的。
三、完善西湖文化遗产法律保护的建议
根据前述分析的现状和问题，申遗后西湖文化遗产的保护应加强以下几个方面的工作，以充分发挥地方立法在文化遗产保护中的主动性、能动性和创新功能：
1.进行西湖文化遗产保护的地方专门立法
可以考虑在整合现有的杭州市关于西湖景区保护的法规基础上，出台统一的《西湖世界文化遗产保护条例》，建立起专门针对文化遗产保护的基本法律框架。条例应吸收《保护世界文化和自然遗产公约》及《世界遗产公约执行指导方针》中规定的基本原则、政策性框架和主要技术规范指标，确立西湖文化遗产保护的目标和宗旨（可持续发展原则、适度开发利用原则）；遗产保护的方式和途径（共同参与和遗产管理融入当地社会、经济规划原则）；遗产保护的重点（必须确保文化遗产对全人类的共同价值，其完整性和真实性等得以有效存续，特别是要有效防范当地自然、社会发展和变化对遗产的消极影响）；遗产保护和管理方法的合理性和全面性（采取合理的法律、科学、技术、管理和财政方法，使所有文化遗产得到长期和稳定的法规、机制或传统习惯的保护和管理）；确保遗产保护和管理措施得到完全和有效地施行（对列入条例的所有保护和管理措施的违反行为设定罚则和法律责任）。
2.对遗产进行集中统一管理，明确管理机关的职责
目前我国行政管理体制与西方主要国家明显区别的一个标志是行政职责划分过细，导致政出多门且管理职能交叉，经常引起管理权限冲突或互相推诿的现象。目前，杭州市规定西湖风景名胜区管理委员会一家统一主管景区的风景名胜资源、自然生态环境、规划、土地、房产、建设、环境保护、市政市容、环境卫生、林业林政、园林绿化、文物和水资源、财政、国有资产、统计、审计、物价、人事、劳动和社会保障以及财务会计监督等工作，另几家包括交通、宗教、公安、税务、工商、质量技术监督等行政主管部门对其职责内的事项进行分别监管的原则。[24]这种相对集中统一管理的监管体系是行政管理的发展趋势。
为进一步减少由于经济活动的复杂性、管理事务和管理职责所属部门不清而造成的行政管理效率低下的现象，各级政府部门正在进行“大部制”模式的改革，西湖文化遗产保护区的管理也可以适应这个潮流，将文化遗产保护区内的事务区分为“人”和“事”，“人”的管理由公安部门进行，“事”的管理除国家和省级法规规定应实行垂直管理的事项外可以统一由风景区管委会负责，目前管委会的管理职责还可以进一步扩大。在进一步集中管理的基础上，管委会的管辖区域应作适当的限定和区分：在文化遗产保护区内的事务由管委会负责；遗产保护缓冲区的事务仍由所属行政辖区管理，但在建筑等重要事项的审批上应征求管委会的意见。
3.对文化遗产保护区经营性旅游、文化产业进行立法
传统的以行政监管为着眼点的立法主要是解决为促进某一公益目的政府主管部门应具有何种监管权力的问题；针对经营性旅游、文化产业的立法，在法律技术上看与传统的以行政监管为重点的立法是有所区别的，因为所要规范的事务内容更为细致，各主体的权利义务关系更加复杂。在西湖文化遗产保护区的旅游、文化活动涉及遗产的利用和保护，应建立基本的法律保障制度，以制度和规则来规范一种生活方式和经济活动模式。目前对西湖文化遗产构成威胁的旅游、环境和交通等压力，既需要从规划等方面予以解决，也需要同时从产业活动行为规范的角度予以治理。
在目前的地方立法体系中，省级立法主要是对全国性立法的具体执行和落实作进一步明确和规定，所以杭州市的立法就有条件针对更具体的民事主体参与文化遗产利用和管理事项进行详细规范。事实上杭州市也在这方面作了大量有益的探索和卓有成效的工作。在前述关于西湖遗产保护的17件法规中，7件是杭州市的立法，相比同类型的国家和省级立法，其在旅游、文化事务性内容的规范方面明显占有更大的篇幅。此外，杭州市还专门针对特定管理事务出台了如《西湖水上船只管理暂行规定》（杭政[1985]76号）、《杭州西湖风景名胜区经营服务管理办法》（杭西管[2005]257号）、《杭州市物价局关于部分西湖游船试行票价的批复》（杭价费[2005]98号）等文件。上述规定目前亟须进行梳理、补充，形成系统性的旅游、文化活动立法，目前应补充的内容包括在西湖文化遗产保护区进行文艺表演以及建筑固定场馆的规范问题，重点要解决的是经营许可、经营模式及其监管、产业发展模式以及文化遗产资源如何有效利用等问题。
4.制定系统的西湖文化遗产保护技术性规范
目前的立法和规划在文化遗产保护的技术规范上不够详细和具体，可操作性不强，给遗产保护的实践留下后患。应制定系统的遗产保护技术规范手册，并且在立法上规定在以下各个场合均以技术规范作为标准：一是政府规划的制定上，二是遗产的保护和管理实践（无论是主管部门下属机构，还是通过签约由其他机构参与的遗产维护，均以技术规范为依据），三是保护区内相关经营性或非经营性活动（部分规范在缓冲区内亦应变通执行）。
技术规范的来源可以通过对相关国际公约和国际习惯的梳理和吸收而形成。如《世界遗产公约执行指导方针》规定了遗产保护的“显著的普适性价值”、“完整性”和“真实性”标准；[25]遗产保护措施的“安全性”标准；[26]遗产保护应能支持现时进行以及将来可能采取的对遗产的利用行为在生态学上和文化上的可持续性，并能对当地社会生活直到积极的促进作用，同时，这种可持续性的利用遗产不会对遗产的共同人类价值产生不利影响；[27]管理系统应有效地确保遗产当前和未来都能得到有效保护，有效的管理系统应针对遗产的类型、特点、保护需求、文化和自然环境的特点进行个性化设计，各种因素如传统保护做法，现在社区和地区规划措施和计划控制机制都应考虑，有效的管理系统还应包括短、中、长期的系列保护、维持和展示规划的有机统一，该计划应予遗产历史变迁的自然规律相一致；[28]等等。另如，《保护文物建筑及历史地段的国际宪章》（又称《威尼斯宪章》）具体确立了“遗产与环境一体保护”、“永久性”保护等标准，并为保护、修复、发掘等方面确立了系列标准。
立法中应明确以下几项在现状中容易被忽略的遗产维护原则：一是禁止任意性整修和搬迁遗产，作为历史证物的文化遗产绝不允许在整修的过程中被任意更改，甚至是移迁，因为历史是让文化资产保存得以存在的最根本因素。二是禁止重建原则，即不赞成重建古迹，除非是原物归位或特殊原因不得已而采取重建；在文化遗产旁兴建新建筑，也基本上不要模仿文化遗产，以免产生价值混淆。在公众参与文化产业过程，应完全遵守上述原则。三是维护文化遗产时遵循不可臆测性、多样性、可辨识性和可逆性的原则，修复一定要有充足的证据，不可以臆测，尊重历代正确的添加，而且复原的部份，一定要能够与原物相区别；不完整的古迹如果缺乏直接的原始证据就不该去修复，古迹修护也并不需要一定要回溯到最原始的风貌，一栋古迹往往兼容有不同时期的风格。四是根据维护层级选择相应的合理措施，维护层级包括维护中不使用添加物、使用添加物但在原遗产的空间和物理形态上没有变化、使用了添加物并导致遗产的空间或物理形态发生改变、以及导致原遗产位置发生改变等情形。要慎重采用后层级的维护。
5.立法确立经常性的内部监测与外部专家评估相结合的制度
应按照遗产类别进一步清理和拟订西湖文化遗产名单，保证重要遗产不应遗漏而遭受破坏，以便对遗产保护的重点指标和技术措施实施经常性监测，并对各种影响遗产价值的因素进行评估和采取风险干预。建档应本着促进遗产保护便利性的原则进行，如按世界遗产委员会要求的从视觉效果角度反映每一文化遗产特点的角度为全部遗产建立图文档案等。目前，在按“古迹”、“建筑群”、“遗址”这三大基本类别对文化遗产进行清理的基础上，重点做好“文化景观”和“文化路径”遗产的发掘和文件整理；应对被维护对象进行详细记录，在维护过程，维护的方法，使用的材料，维护的过程及效果，均应进行详细的记录归档；对所有可能影响遗产价值和形态的自然和社会因素进行监测和建档。
在内部建档、监测的基础上，应建立经常性的外部专家评估制度。考虑到遗产保护在遗产评价、技术和管理系统上的复杂性，内部的监测往往有局限性，难以完全实现遗产保护的预期目标。如在申遗过程中，世界遗产委员会和国际古迹遗址理事会（ICOMOS）非常强调遗产在视觉上完整性（以保护区建筑物问题、山景问题和龙井茶园应否归入文化遗产等争议为典型），其看法与我们自己的专家看法有较大差别。所以，有必要定期邀请外部专家进行评估，以客观地判定西湖文化遗产的保护是否真正实现世界遗产委员会所要求的“遗产保护措施有效地体现在保护效果上”的目标。
6.健全保护区和缓冲区内业主共同保护遗产的制度
目前西湖文化遗产保护区和缓冲区的土地除极少量属于集体所有外，其余全部是国有土地。对这两类土地的占有和使用，依据法律规定政府都有足够的权限施加限制。对于集体土地，在有必要的情况下，可以采用征收的方式收归国有统一管理，杭州市为此曾出台《杭州西湖风景名胜区农居建设和拆迁安置管理办法》（杭政办[2002]53号）、《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州西湖风景名胜区住宅用房收购安置办法的通知》（杭政办[2006]33号）、《杭州市人民政府办公厅转发杭州西湖风景名胜区管委会关于分户农户购买专项用房实施意见》（杭政办[2007]27号）等规定。对于国有土地及其上物业，目前有很大部分采用政府统一经营管理的方式。
在保护区和缓冲区内的许多物业，是由集体土地业主或国有土地持有人自行经营管理的。根据《世界遗产公约执行指导方针》的规定，在遗产管理体系中，应建立各参与主体协同进行保护的机制和功能，[29]所以由私人实际持有和管理的物业应纳入遗产的统一管理范畴。杭州市对此已有一些有益的探索，如关于景中村管理，出台了《杭州西湖风景名胜区景中村管理办法》（杭西管[2004]157号）。但目前的规定在许多方面是留有空白或尚有不足，近年来也引发了不少的问题，在社会上造成了不良影响。应采用多种形式的法律条文来规范此类物业管理，改变目前过多依赖行政管理的单一做法：私人产权应受到尊重和保护，但政府根据遗产保护的要求也可以对其权利施加相关限制，可以通过立法或行政合同的方式确立双方在遗产的识别、确认、拟订清单、保养、修复、保全、推广等遗产保护的全过程中就信息互通、技术支持、财政补偿等事项的权利义务关系。
7.建立广泛的公众参与遗产保护的机制
遗产保护的目的是为了当地社会和全人类的使用，所以保护过程同时也是享有遗产的过程。应考虑到与遗产使用相关的当地现实情况，兼顾历史传统和现实需要，使遗产保护不但不影响当地社区人们的正常的生活需要和习惯，还要促进当地社区对遗产的进一步有效利用；应为遗产保护制定统一规划，并把遗产规划全面融入到当地社会的其他各种规划项目中去，要积极将遗产保护与社区环境结合起来，以社区生活的繁荣来支持遗产保护的可持续发展。[30]如果没有当地社区民众和各利益主体的支持，遗产管理和保护就不可能有现实的社会基础；遗产保护的一个主要动力机制就是让当地社区意识到遗产给他们带来的价值和利益，从而主动承担保护和维持遗产的责任。[31]鼓励不同的利益主体，如遗产管理人，地方政府部门，各种非政府组织以及其他对遗产保护和利用有兴趣的个人和组织共同参与，其中，旅游经营和开发者也应当作为主要参与主体参加遗产保护和利用中来。[32]
目前，可以考虑建立以下的公众参与渠道：一是建立政府和公众的互动机制，包括在涉及遗产保护和利用的过程中，对规划、决策、门票等重要事项实行充分、有效的听证，争取公众的支持；二是建立社区居民的参与机制，在影响社区公众利益的事项上鼓励他们提供建议并参与决策；三是建立相关旅游、文化产业的经营者、消费者和其他人员自觉维护文化遗产价值的自律机制；四是建立与其他公众和组织关于遗产保护建议和意见的沟通渠道。鼓励公众参与遗产保护的信息沟通、技术支持和资金捐助并成立各类民间组织，立法应为这种民间机制的运营提供法制保障。
8.建立文化遗产保护的信息共享和教育研究机制
信息共享是遗产保护有效决策和执行的前提，同时也是围绕遗产保护的教育和研究工作开展的基础；同时，教育和研究工作也能有效提升遗产保护的技术和管理水平。《世界遗产公约执行指导方针》规定，遗产保护信息应实现透明化，促进遗产保护各方的良性互动；应充分认识到由于各方知识能力差异和遗产复杂性所形成的信息不对称对遗产保护系统的消极影响，从而建立透明、共享的遗产保护信息机制，并发展和完善良好的计划、实施、监督、评价和反馈系统；通过共享信息带动各方积极参与并合理分配遗产资源，从而形成良性互动的有效保护体系。[33]还规定，通过教育和信息沟通渠道，强化人们对文化遗产的认可和尊重，并让公众知悉文化遗产面临的损坏、灭失危险；[34]建立和发展对保护、保存和展示文化遗产进行培训的地方和全国性研究中心的配套机制，促 进该领域科学研究的发展。[35]
西湖遗产保护的相关规划和立法计划应尽可能地向公众公布，可以针对信息公开事项建立专门的网站和其他宣传渠道；对公众中提出的遗产保护中的问题，及时进行处理和反馈；通过专项计划促进遗产保护方面的教育和科研工作。在信息公开和教育研究活动中，着重探讨文化遗产保护中的建设性破坏、开发性破坏等问题；遗产利用的代际公平、人员公平等问题；遗产开发中的过度开发、人工化、商业化、城市化、企业化、市场化等不利因素。通过教育和研究活动培养一批遗产保护的专业人才。
