检察机关提起行政公益诉讼若干问题研究
何靖 戚建刚
一、引言
我国正处于一个特殊的社会转型期。在这个过程中，利益格局发生着深刻的变化，出现了多元的利益主体和利益关系。随之而来的是私欲的膨胀和对私益的极端追求，无视公共利益的事件屡见不鲜。同时，我国现有的行政主观诉讼制度，及现有的行政内部监督体制在面对危害公共利益的时候往往力不从心。在司法实践中，存在大量的侵害国家利益和社会公共利益的违法行为，有些人因无直接利害关系而不能提起诉讼，有些人虽然有利害关系但因不知、不愿或者不敢而未能提起诉讼。因此，便出现了公共利益救济的盲区，不能对危害公共利益的违法行为提供良好的司法救济途径。
“根据法治主义的最高信条之一的无救济即无权利原则，要求对所用的合法权利都预设、提供充分和合理的救济，而不论这种权利属于个人性质、集体性质还是国家性质的利益。”[1]人民检察院作为我国的法律监督机关，负有监督法律统一正确实施的职责，有责任维护公益，加之检察机关具有专业的公诉人员。因此，在公共利益和国家利益面临危害的时候，能够有效的维护。1997年河南省南阳市方城县检察院办理了一起国有资产流失案件，始开了检察机关行政公益诉讼的先河。而且，在十余年的检察公益诉讼的实践中也积累了丰富的经验。但是，遗憾的是，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）有关检察监督的范围非常狭窄和模糊，程序规定的原则性和制度保障的滞后、检察机关法律监督的性质和诉讼结构之间存在的矛盾，使得检察检察机关的法律监督职能不能很好的适应现代社会发展的要求。因此，修改《行政诉讼法》，进一步明确检察机关在行政公益诉讼中的地位、属性、职能、程序以及提起行政公益诉讼的案件范围和类别是我们迫待解决的问题。
所谓检察行政公益诉讼是指，检察机关对损害国家利益和社会公共利益的行政违法案件，在没有行政相对人或相对人不愿、不敢起诉的情况下，代表国家向法院提起公益诉讼，以维护国家利益和社会公共利益的制度。它具有如下基本特征：
1．诉讼主体的的特殊性。检察机关行政公益诉讼的主体是检察机关，检察机关可能与本案没有任何的利害关系，但是作为法律的监督机关有责任来履行维护社会公共利益的职责。
2．检察机关行政公益诉的救济对象是国家利益和社会公共利益。行政公益诉讼并不是对所有受到侵害公共利益的行为都提起行政公益诉讼，只是侧重保护重大的国家利益和社会公共利益。
3．公益诉讼争论点的社会化特征。传统诉讼所解决的纠纷发生在特定双方当事之间，社会影响范围非常有限。而行政公益诉讼则不然，它反映了诉争的社会化，具有较为深远的社会影响。在诉讼中，不仅检察机关的主张有公益内容，而且法院在选择适用法律时也同样需要顾及到所诉争焦点的公共利益属性。在法律灵活性的范围内，需保证社会公平得以存在和维持。
二、检察机关提起公益诉讼的可行性
（一）理论上的可行性
1．公共信托理论
“公共信托理论”产生于罗马。根据这一理论，非属私人的水、空气、河流等自然资源和财税等是国民的共同财产，为了公共利益和公众利用的目的，国民委托政府管理这些财产。[2]公共信托理论延伸出行政公益诉讼信托，当国民交给国家信托管理的财产受到侵害时，国家有义务保护信托财产不受侵害，国民并将自己的一部分诉权托付给国家。作为公共利益代表机关的国会可以将运用司法保护公共利益的任务托付检察机关。检察机关担当了公共利益代表，有权就不法行政行为向法院提起行政公益诉讼。当检察机关怠于行使该职权时，任何公民依据公共信托理论均可以原告之身份提起行政公益诉讼。[3]
2．私人检察总长理论
该理论在1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，由第二上诉法院首倡。法官从公共检察官处延伸出私人检察官理论。“尽管宪法包含了有关原告资格的规定，国会仍可以为某个人或者某种人规定他们本来没有的原告资格，即使有关个人没有通常所要求的那种直接利害关系，法律赋予他们的资格仍然有效。”[4]为了保护公共利益，国会可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，国会也可以法律指定其他当事人作为私人检察官，主张公共利益。[5]
3．公共权利救济的客观性
“无救济既无权利”是法治国家的重要原则。当权利受到侵犯时，若缺乏司法救济或者救济不当，那么权利就只能是一纸空文。我们强调的权利其实包含两个方面的内容，即权利不仅意味着公民或社团及整个社会在法律允许的范围内作为与不作为的自由，还应包含这种自由被侵犯或侵害时能够及时、方便、安全的享受司法救济并出现实质意义上的效果。值得强调的是，公共权利与权益的可诉诸司法救济性应是其中最基础的性质之一。法治的原理就是将社会纠纷与冲突纳入法律范畴通过司法程序解决，并借助法律的特性经常性地释放出摩擦力以保持社会的长久和谐。而公共利益正是因为这种社会纠纷与冲突的广泛性，冲突双方的不确定性和利益受众的抽象性，而令司法救济在公共权利方面界限较为模糊且实际效果欠佳，以至于整个社会更加高度关注与期待专门对于公共权益救济的制度建设。检察机关作为权力机关产生的法律监督机关，负有保障法律统一，社会稳定的重要职责，当重大的国家利益和社会公共利益受到损害时，检察机关应当肩负起这一神圣的使命，使公共利益得到很好的救济，从而保障公共利益的更好实现。
4．我国法学研究的前沿成果，特别是关于检察监督和公益诉讼的研究成果为建立检察机关提起行政公益诉讼制度提供了理论支撑
人们要建立任何一项制度，要在该制度建立后保障其良性运转，要通过该制度良性运转发挥其对社会的预设功能和作用，都必须事前对相应制度进行充分的理论研究，把握该制度的性质、特征，熟悉该制度的功能、作用，掌握该制度运作所需的环境，明了该制度的功能、作用发挥所需的条件，了解该制度在国外、境外运作的实际情况，其产生的正面和负面的效果，各国、各地区运用该制度成败得失的经验、教训，等等。人们如果没有相应的理论准备，匆忙地建立起一项制度，该制度很可能在建立后难以正常运作和发挥其应有的作用，有时甚至不仅不能发挥其正面作用，还可能产生负面作用。这方面我们过去有过深刻的教训。正是因为有过去的教训，今天对于建立检察机关提起行政公益诉讼的制度是非常慎重的，是非常重视理论准备的。早在制定《行政诉讼法》的十几年前，法学界就开始了行政公益诉讼的研究，到现在应该说已经取得了相当丰硕的研究成果。正是这些研究成果，包括关于一般检察监督和一般公益诉讼(民事公益诉讼和行政公益诉讼)的研究成果、关于国外检察监督和公益诉讼的研究成果，为在我国建立检察机关提起行政公益诉讼制度提供了理论支撑。[6]
（二）法律上的可行性
1．宪法确立的检察机关的法律地位为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了宪法根据
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”因此，检察机关有权对行政机关侵犯国家和社会公共利益的行政行为（作为或不作为）实施法律监督。国内外的经验证明，检察机关提起行政公益诉讼对于监督、制约行政机关违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为，维护国家和社会公共利益是非常有效的。
2．法律依据
《行政诉讼法》第10条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”《中华人民共和国检察院组织法》（以下简称《检察院组织法》）规定了检察机关保护国家、集体利益的任务。对行政权力的合法性行使进行监督是检察机关的职责。当一种违法行为严重损害社会公共利益，却无人有资格或者有意愿提出异议，或者个人提出难获支持或难以纠正，处于维护公共利益考虑，国家有必要设立公权机关代表这种利益为违法行为提出纠正。检察机关作为国家权力机关直接产生的法律监督机构，是国家利益和社会利益最适宜的代表者，对损害国家利益、公共利益的行政行为，由检察机关作为代表提起诉讼最为适当。[7]
（三）国外及历史经验的可行性
1．国外检察机关提起公益诉讼的考察
从各国司法实践来看，关于检察机关提起行政公益诉讼，德国确立了公益代表人制度、法国的行政越权之诉、英国设立的检察长对公共机构损害公益的越权行为可以介入诉讼制度、美国的检察官为政府代表对公益案件提起诉讼制度。
行政公诉制度最早起源于19世纪末的德国巴伐利亚邦。该邦于行政法院内设检察官，负责对政府的违法行为向法院提起行政诉讼。[8]而德国《联邦行政法院法》也规定了联邦最高检察官、州和地方公共利益代表人，参加联邦最高等行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼，他们是行政诉讼中的法定代表人。
英美法系国家检察机关的总检察长职权具有双重性，他代表国家控制所有的诉讼，并且参加涉及到一般公共利益的诉讼活动。在英国，对涉及公共利益的案件是否起诉，并不取决于是否有告发人，只要公共利益可能或正在受到非法侵害的事实存在，检察长就可以依照自己的职权提起诉讼。因此，“为公共利益而采取行动是总检察长的专利，他的作用是实质性的合宪法，他可以自由地从总体上广泛考虑公共利益，因而他可以自由考虑各种情形，包括法治的及其他的”。[9]美国法律规定“总检察长可以由国会授权，以公益代表人的资格提起诉讼”。[10]联邦最高法院法官勃瑞威尔指出：“无论何时，只要是被指控的行为影响到合众国整个国家利益，涉及到宪法要求关心的国家事务，涉及到国家有确保全体公民的平等权利的义务等，联邦和州总检察长都有权提起民事、行政，甚至刑事诉讼。”[11]这意味着，美国联邦总检察长从维护国家利益出发，可以介入到任何感兴趣的行政诉讼案件中。
2．我国历史上的相关规定
中国近代北洋政府1914年公布的《平政院编制令》和《行政诉讼法》规定，对行政官署损害人民权利之行政处分或者决定，人民在法律规定时间内没有提起行政诉讼的，肃政厅之肃政史可以在法定诉讼时间过后的60天内，以原告身份提起行政诉讼。革命根据地时期检察机关提起行政诉讼，最早追溯至1939年的《陕甘宁边区高等法院组织条例》，其在高等法院检察长职权的第6项规定检察长“为诉讼当事人，或公益代表人”。建国后，1949年12月《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定：“(最高人民检察署)对于社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”1951年9月《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第6款和《各级地方人民检察署组织通例》第2条第6款规定：检察机关代表国家公益参与有关社会和劳动人民利益有关之重要民事案件及行政诉讼。[12]1954年《人民检察院组织法》也明确规定：“人民检察院对有关国家和人民利益的重要案件有权提起诉讼，赋予检察机关公益诉权”。[13]
三、检察机关在我国行政公益诉讼中的角色定位
（一）把检察机关提起行政公益诉讼的身份界定为公诉人
检察机关究竟是以何种身份提起行政公益诉讼的，在理论上存在以下几种观点：法律监督人说[14]、公益代表人说[15]、原告人说[16]、双重身份说[17]、诉讼代理人说[18]、公诉人说。但是，法律监督人说比较的笼统，因为检察机关作为监督者具有潜在的强制力，容易影响审判的独立和公正；而公共利益代表人说无法体现检察机关提起和参加公益诉讼的法律地位，更无法体现其所享有的权义；双重身份说虽注意到了检察机关提起诉讼的两种属性，但该说忽视了起诉和法律监督两种截然不同的诉讼职能，在某种程度上存在一定的冲突。唯有公诉人说最能体现了我国检察机关代表国家行使法律监督权的功能，进一步实现了检察机关维护国家和社会公共利益的职能作用，也贴切地概括了检察机关介入行政公益诉讼的身份和地位。因为公诉权本质上一种诉讼上的请求权，有诉权的属性；另一方面公诉权又是一种国家诉权，具有特殊性，既体现了检察机关提起行政公益诉讼的法理基础和目的，有主张检察机关在诉讼中当事人化。
（二）检察机关提起行政公益诉讼范围
值得肯定的是并不是所有的行政案件都是有检察机关提起行政公益诉讼，只有涉及到国家利益和社会公共利益受损的案件时，才赋予检察机关提起行政公诉诉讼，这类案件主要包括：（1）国家、集体和公民重大利益受到侵害的案件。如国有资产流失案件，通过非法手段侵害、破坏、浪费公有资产，特别是国有资产等。据统计改革开放以来30年中，国有资产权益受到严重的侵害，社会主义社会的经济基础受到严重威胁，检察机关作为法律监督者的身份向法院提起诉讼，对保护公益资产流失显的尤为重要。（2）环境污染，破坏生态平衡的案件。如不依法设置和适用防治污染设施的行为、引进不合符我国环境保护规定要求的技术和设备；违反环境保护法的规定。造成环境污染事故。破坏自然环境的行为；违法捕捞水产品行为、非法狩猎、盗伐森林、破坏草原等；环保部门及环境保护监督管理人员滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的行为。《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国民法通则》和1995年10月通过的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》都规定对污染环境造成他人损害的应当承担法律责任，由检察机关对这类案件提起公诉，请求法院判决，可以很好的保护公共利益。（3）妨害国家宏观经济管理秩序的案件。如违反统计法的案件；违反税法的案件；走私案件；违反金融法的案件；违反会计法的案件；违反计划法的案件等。（4）扰乱市场经济秩序的案件。如垄断、限制竞争、不正当竞争案件；侵犯消费者、用户合法权益，具有社会危害性的案件；价格违法案件；扰乱房地产市场秩序的案件；侵犯知识产权的案件；非法经营案件；非法经营案件；妨害对企业管理秩序案件；违反计量法的案件；违反标准法的案件。就产品质量侵犯消费者权利案件而言，每年全国有关质量问题的投诉都居各项投诉的前列。质量问题已经严重干扰了人们的正常生产和生活，而这类案件一旦诉至法庭，往往由于受害人数多，彼此之间难以取得一致意见。对于这类纠纷，由检察机关提起诉讼既体现了国家干预的权威性，又可避免因原被告地位和力量上的悬殊造成的某些诉讼障碍的发生。（5）危害公共利益的行政案件。如政府机关的不当行政行为；政府机关以行政权力为根据的不当民事行为，包括出让土地、出售企业、政府采购、公共工程发包等；政府机关行政权行使的不当事实行为，包括所谓的形象工程、公款旅游；政府机关的不作为，包括不履行法定职责。
（三）检察机关提起行政公益诉讼的条件限制
对检察机关提起行政公益诉讼的范围应予限制，这样既可以避免因案件太少而发挥不了应有的效果，又不至于因为案件过多而使检察机关难以胜任，影响到其他检察工作的开展。且考虑到检察机关队伍的整体素质、经费保障、人员配备等因素，如将检察机关提起行政公益诉讼的范围一下设定过大，则反而事与愿违，会将检察机关置于一个难堪的突兀境地，使得该项制度受到各方面的巨大冲击而难以实施下去。我国现行法律规定并借鉴国外规定，认为检察机关提起行政公益诉讼的应当具有以下三个必要的条件。
（1）被诉行政行为的不合法性。公益诉讼的客体是行政主体的行政活动的合法性。
（2）因起诉机制受阻。在国家利益和社会公共利益受到不法行政行为侵害并造成损失时，却没有符合资格的行政相对人，或是虽有行政相对人但不敢起诉、不愿起诉、不能起诉等。
（3）违法行政行为所造成的损害必须是重大的国家利益和社会公共利益。在“重大”的把握上，应当从涉案范围、人数、金额、社会影响、后果程度等进行综合评判[19]。对那些仅仅涉及少数群体或个人权益被侵害的情形，应当提起行政私益诉讼为宜，检察机关一般不宜介人，否则将造成检察机关是私益代表的负面效应，不利于其公正、独立地行使提起公益诉讼权，也难以体现出公益的性质。
（四）检察机关提起行政公益诉讼的所需的制度环境
制度环境的好坏直接影响到检察机关提起的行政公益诉讼能否在现行的司法体制下发挥很好的作用。为了保障检察机关行政公益诉讼的健康运行，我们必须完善两项必不可少的制度：
（1）检察独立。由于行政机关掌握了检察机关的命脉，地方各级检察院的人事任免、经费保障、装备建设等都依靠地方，受到地方的制约。检察权地方化的色彩比较的严重。这种模式使得检察机关在提起行政公益诉讼追求行政机关的违法行政行为的责任以维护社会公共利益时，必然有所顾虑，办案时很难做到依法办事。所以，作为司法机关的检察机关并没有完全的独立于行政机关，只有构建一体化格局，构建“垂直领导、预算单列、统一协调、分级负责”的检察一体化格局，真正实现宪法规定检察独立，具体的作法就是通过立法赋予检察机关统一的财政控制权和物质调配权来促进经济独立；另外，在主要人事管理上实现检察系统直接管理，即赋予检察机关应有的人事决定权[20]。
（2）司法限度。检察机关提起的行政公益诉讼最终要透过法院的判决才能产生法律上的效力，所以检察机关在提起行政公益诉讼的时候要考虑到法院对行政行为的审查限度。因为在有些场合，法官并不能够胜任认定和维护具有很大不确定性的公共利益的任务。当法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于“认定和维护”某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化，即会导致司法更少保守性、更多创新性，这更强调法院的政策形成功能，而这一功能更适合由行政机关来承担。[21]同时，公益诉讼对社会公共利益的维护，实际上是旨在寻求改变现行的公共政策或确立一项新的公共政策。因此，法院在处理某些具体的公益诉讼案件的结果常常与潜藏在案件背后的公共政策的调整、现行立法的修改和完善等社会性的大问题密切相关[22]，这需要司法在社会中有相当高的权威，而我国处在法治建设的初级阶段的客观事实，要求我们对某些政策性比较的强的公益案件尚不能介入。
四、检察机关提起行政公益诉讼的具体操作程序
（一）确立多元主体和检察前置审查的启动模式
这种模式既能彻底地拓宽公益被侵害的救济渠道，充分保护公共利益，又能注意到合理性、可行性和现实性的要求，从而有效防止滥诉，防止浪费司法资源。该模式较检察机关单一启动模式和多元主体直接起诉模式具有明显的优势。
一元启动模式就是将行政公益诉讼的起诉权仅授予检察机关，检察机关代表国家对行政机关侵害公益的行为进行起诉，即检察机关专门行使行政公益诉讼权。[23]多元主体直接启动模式就是立法时将检察机关、公民、社会团体均作为公益诉讼的发动主体，[24]检察机关、非政府组织和公民发现公益被侵害现象，均可向法院提起诉讼。无论法院先行受理哪一类主体提起的公益诉讼，它就具有诉讼优先权。单一的诉讼启动模式将起诉权设置的过分集中，很容易导致行政公益诉讼渠道过于狭窄，使得被侵犯的公益不能得到全面或者及时的救济；而多元主体直接启动模式存在滥诉及增加法院的压力等问题，也不能在公共利益遭到损害是提供有效的救济。唯有建立起既充分保护公共利益，又防止司法资源浪费；既赋予公民和非政府组织诉权，又防止滥诉的行政公益诉讼启动模式，才能真正的保障被侵害的公益权利得到有效的救济。
英美法系国家早已采取前置审判模式，即公民提起公益诉讼之前，必须通知并要求有关国家机关制止损害社会公共利益的违法行为或者提起诉讼，当有关国家机关不提起诉讼时，公民才可径行提起诉讼。[25]如美国《反欺骗政府法》规定，公民个人提起诉讼时，需将诉状密封后送交美国司法部，该部在收到诉状后60天之内必须作出是否参与并为主要原告的决定。如果司法部决定不参与，个人原告可以自己诉讼到底。如果司法部参与，个人仍是原告之一。[26]
这一方案也得到了国内大多数学者的认可，2005年提出的《行政诉讼法修改建议稿》第29条规定人民检察院认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以向作出行政行为的行政机关提出要求予以纠正的法律意见或建议，行政机关应当在一个月内予以纠正或予以书面答复。逾期未按要求纠正、不纠正或不予答复的，人民检察院可以提起公益行政诉讼。公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，可以申请人民检察院提起公益行政诉讼。人民检察院在接到申请之日起二个月内不提起诉讼的，公民、法人或其他组织可以以自己的名义提起公益行政诉讼。”但对于特殊行政公益诉讼应采用检察机关一元启动模式，即对抽象行政行为的诉讼只能由检察机关提起。检察机关一元启动，可依公民、法人或者其他组织的申请、控告、举报等提起。也可依职权发动，当检察机关认为某行政行为侵害或可能侵害社会公益时，可依法主动向法院提起行政公益诉讼，但此项职权的行使，必须受到法律的严格限制，以免造成司法权对行政权的过分干预，而降低行政效率。[27]
（二）提起诉讼前的督促告知程序
当公民、法人或者其他的团体认为行政机关的行为侵害了公共利益，和通过申请、控告、举报的形式申请提起诉讼，检察机关经审查后，确定行政主体的违法行政行为严重侵害国家和社会公共利益的，在起诉前应当先行向有关行政主体发出检察建议，需以书面形式阐明行政主体违法的具体内容，要求其立即纠正违法行政行为，并给予合理期限作为答复、整改期间，督促接受检察建议的行政机关作出答复或整改。如行政机关在无正当理由的情况下不予答复或迟延答复，或者拒绝、怠于执行整改内容的，检察机关才能提起行政公益诉讼。若行政机关根据检察建议纠正了违法行政行为，履行了行政职责，那检察机关就无需启动诉讼程序。[28]这种诉前督促告知程序，既能降低诉讼成本，节约司法资源，又能使得公共利益的到及时有效的救济。行政机关作为违法行政行为的实施主体，当检察机关的检察意见被其接受时，能够好快捷的就投入到案件的处理阶段中，把握案件处理的最佳时机。这较之在审判机关在经过审判后，在判决违法行政的行政机关采取处理措施的效果要明显的多。
（三）资格审查制度
即法院在正式受理检察机关提起的行政公益诉讼时，应当审查检察机关提起的证据是否充分，起诉是否有理由，是否符合起诉的条件。这样能够防止检察机关的滥诉。诉讼是化解纠纷的重要的司法手段，检察机关为了维护公共利益，提起行政公益诉讼，请求法院裁判违法的行政行为，使得社会公益能够的到很好的维护。但是法院并不能一味的屈从于检察机关的诉讼请求，对诉讼进行审查也是法院职责所在。这样能很好的保障诉讼的质量及减少司法资源的浪费。
（四）公益诉讼费用的承担
检察机关提起行政公益诉讼的目的是为了维护公共利益，所以其诉讼费用的承担方式应该与一般行政诉讼有所不同，应遵循以下原则：（1）无偿原则，即检察机关提起行政公益诉讼原则上不收取任何诉讼费用；（2）限制主义，即为了防止滥诉，可以先向检察收取适当的费用；（3）被告补偿，如果败诉，一般判决行政机关承担诉讼费用。如我国台湾地区就有判令被告支付一定费用给具体贡献的原告的作法。之所以对检察机关提起行政公益诉讼的问题进行讨论，其原因在于当公共利益受到损害时，无直接利害关系的公民、法人或者机关团体迫于诉讼费用的压力不愿意对侵害公共利益的行为请求司法救济；或者虽然有公民、法人或者机关团体为追求正义的价值，在逾越诉讼费用的压力后，向法院请求对破坏公共利益的行为给予法律上的制裁，但是由于公益诉讼案件的复杂性、利益的广泛性，诉讼时间的长久性等原因，也迫使提起行政公益诉讼的公民、法人或者机关团体最终放弃了高成本的司法救济途径。当公共利益受到侵犯时，如国检察机关要么漠不关心、要么心有余而力不足，那么公共利益最终将会面临什么样的境况？所以对检察机关提起行政公益诉讼时有关诉讼费用的原则要求，对保障公益诉讼的顺利进行，公众利益的最终救济就有强的实际意义。
（五）举证责任的合理分配
现行《行政诉讼法》及其司法解释采用由被诉行政机关承担具体行政行为合法性的举证责任，这符合行政行为“先取证、后裁决”的要求。行政公益诉讼本质上仍属于行政诉讼范畴。检察机关提起行政公益诉讼，主要是程序意义上的司法权，不能凌驾于行政诉讼的基本制度之上，不能因为检察机关取证能力和司法水平的优势，就破坏普遍适用的行政诉讼证据规则。因此对行政公益诉讼的举证责任应当根据检察机关与行政机关的身份合理分配，即由被诉行政机关承担其行政行为合法性的举证责任，出示其作出行政行为的事实依据和法律依据。对于公益损害的事实证据，由提起诉讼的检察机关负责提供。[29]
（六）检察机关诉讼风险的承担
检察机关对损害公共利益的行政行为提起行政公益诉讼的目的是维护公共利益。虽然检察机关是以自己的名义提出的行政公益诉讼，但是其与案件不具有直接的利害关系，本身不享有实体的权利，其行使的只是一种程序上的诉讼权利，承担程序意义上的诉讼结果。因此，如果法院认为检察机关提起的公益诉讼缺少事实和法律根据，不能成立时，检察机关不承担败诉的风险，不承担实体法上的责任。随着公益遭受侵害问题越发突出，传统当事人理论中的“法律权利标准”逐步让位于“利益范围标准”。这个标准的转变能为检察机关提起行政公益诉讼提供理论上的支持，但是，在涉及到权利义务的承当上，我们主张依然坚持“法律权利标准”。如果检察机关为了维护公益还必须的承担诉讼的风险，这完全有悖于正义的声张和正义的价值。因此，主张检察机关不承担败诉的风险具有合理理由。
