内容摘要：本文从一则真实的破产企业厂房租赁合同解除权纠纷入手，探讨破产管理人合同解除制度。根据《破产法》的立法目的和价值，破产管理人行使合同解除权应当起到保护全体债权人权益，并平衡合同相对人、其他债权人和破产债务人间权益的作用。然而，由于我国《破产法》对破产管理人的合同解除权未加任何限制。在实务中不受限制的逾矩权利阻却了立法目的的真正实现，不经意间倾斜了三方间权益的天平。为此，笔者尝试提出该项解除权的行使，不仅应符合“禁止权利滥用”法理原则，更应回归和恪守破产管理人忠实、勤勉职责。同时借鉴外国法律实践，试探性地提出评判破产管理人解除合同合理性的若干要素，并针对破产债务人明知已陷入破产危机仍恶意订立合同致使善意相对人损失的，建议赋予善意相对人撤销权和优先受偿权等应然性限制措施。
关键词：破产管理人； 合同解除权； 合同权益； 公平受偿； 租赁合同
引言
2011年以沿海地区尤为突出的中小企业资金链断裂的危机，引发了《破产法》的广泛应用，一时间实务适用者对《破产法》原则性规定如何运用各抒己见，其中最突出的当推破产管理人合同解除权制度。各地、各级人民法院对同类案件的迥异判决结果，成为本著成文的现实发端。而在理论界，围绕《破产法》第18条展开的论述更俯拾即是，即使从比较法的角度，对管理人解除权限制的探究也已屡见不鲜。笔者谨就律师实务操作层面遇到的问题，拆去“法言法语”的围墙，尝试用“不那么像论文”的方式，开放式地对我国的破产管理人合同解除权制度，进行有关法益的剖析和讨论。同时笔者更认为对此的思考，不仅囿于《破产法》，而需从宏观的法律体系上来把握，充分考量与其他同位阶法律的冲突与平衡问题，才能推动该项制度立法目的在实务操作层面的真正落实。
本文将围绕下一案例展开：三圈电池有限公司（以下简称三圈公司）将生产电池专用的厂房出售给兆丰电池有限公司（以下简称兆丰公司），并与兆丰公司签订厂房租赁合同，租期两年，按月付租。2012年9月18日双方签订补充协议，将按月付租改为3个月结算一次。2012年11月，兆丰公司陷入破产危机全面停产。2012年12月5日兆丰公司向三圈公司发出通知，以公司连年经营困难为由要求涨租，并要求三圈公司预付两年租金，否则要求解除合同。2012年12月6日，兆丰公司的债权人向法院申请对兆丰公司进行破产清算，法院于2012年12月10月通知了兆丰公司。2012年12月20日三圈公司与兆丰公司签订变更及补充协议，约定：将租赁期限延长到2017年12月31日，预付两年（2013年1月1日至2014年12月31日）租金，并退还一次性支付租金的利息；租赁期间，三圈公司不得对兆丰公司行使解除权，2013年1月11日三圈公司预付两年租金。法院于2013年1月17日裁定受理对兆丰公司的破产申请。2013年2月20日破产管理人向三圈公司通知解除厂房租赁合同。
依据《破产法》第18条的规定，该厂房租赁合同自通知到达之日起被有效解除，三圈公司预先支付的两年租金“沦为”普通破产债权。由此引发三方面问题：其一，破产管理人合同解除权的行使是否是恣意的？若不是，什么可以限制它的行使？我国法律赋予破产管理人的权利，与其立法目的和价值是否存在冲突？其二，《破产法》特有的制度价值，如何与我国私法体系相统一问题？域外成熟立法对该项制度的完善有哪些可借鉴之处？其三，如何进一步从我国《破产法》适用角度，完善对破产管理人合同解除权的限制，以推动和真正实现合同相对人、其他债权人与破产债务人三者间权益平衡的使命？
一、确立破管人合同解除权制度立法目的和价值的法益分析
人类不是为了规范而规范，我们只是利用规范来实现某种目的，而这些目的来源于我们所追求的价值。因此，评价一项制度的合理性，需要溯源立法目的及目的背后的价值。通过比较与它相类似的解除权制度，我们了解破产管理人合同解除制度第一项价值，即最大化实现破产财产价值。而后，我们将回归法律最本初的价值——公平和正义，从它的执行效果上，重新审视破产管理人合同解除制度的第二项价值——实现所有债权人得到公平受偿。
（一）保护全体债权人权益、最大化实现破产财产的价值——与合同法解除权的比较
保护全体债权人权益，即让全体债权人的债权得以尽可能多的、公平的受偿。该项立法价值在破产管理人合同解除权制度与《合同法》的解除权制度的比较中能得到更好的体现。
《合同法》中的解除权包括第93条约定解除权和第94条法定解除权，而破产管理人的合同解除权，系独立于这两种解除权之外的一种特殊的法定解除权。
1、破产管理人的合同解除权不同于合同法上的约定解除权。破产管理人的合同解除权是一项法定权利。一般而言，破产法较合同法属于特别法，具有优先适用的效力。因此，破产管理人的合同解除权优先于合同当事人的约定。即便“租赁期间，兆丰公司不得对三圈公司行使解除权”的约定，根据意思自治原则虽然可以构筑起三圈公司抵挡兆丰公司解除权的盾牌，却无法对抗破产管理人解除权的长矛。
2、破产管理人的合同解除权是否包含于合同法的法定解除权中，是否属于《合同法》第94条的“其他情形”？承认包含于该兜底条款中的益处在于，对破产管理人解除合同的异议直接适用《合同法》第96条的规定。但笔者认为答案恰恰是否定的，正如许德风教授所言，“我国《破产法》第18条超越了《合同法》关于法定解除构成要件的规定（第94条），赋予了破产管理人因破产程序开始而法定解除的权利”。具体原因有二：
其一，一般认为，这里的“其他情形”指的是“《合同法》分则所包含的各类具体合同中，根据合同的性质和合同当事人的特殊地位而规定的各种特殊的合同解除情形”，破产法的解除权显然不在其列。
其二，破产管理人合同解除权制度与合同法解除权制度的根本价值不同。合同法以诚实信用原则为行为准则，解除权平衡的是违约或与不可抗力所引发的，合同当事人间的利益，侧重于保护守约方的利益。而破产管理人合同解除权制度，面对的不仅仅是合同当事人的“内部”问题，更要解决全体债权人利益这一“外部”问题。破产管理人需要最大化破产财产的价值：一方面需要集拢债务人所有财产，另一方面需要将企业从负担过重却无利可图的合同中解放出来，从而保护全体债权人利益。
但否认二者间的隶属关系并不阻碍对管理人正确行使解除权的监督。笔者认为，在《破产法》没有相关规定的情况下，参照适用《合同法》第96条向法院提起异议之诉，确认解除行为无效，要求继续履行应当也是可行的。
做为《破产法》的立法宗旨：“保护全体债权人权益”制约破产管理人合同解除权的行使；破产管理人选择解除合同考量的下限应是不致破产财产价值的减损。这也正是本文第二部分介绍的破产管理人忠实勤勉义务的来源。但对破产财产价值的追求也不应以单个合同相对人权益为代价，而应平衡下述三方权益。
（二）平衡各方权益，以实现所有债权人公平受偿——从实行效果上的重审
实现所有债权人得到公平受偿是《破产法》的另一核心价值。如《破产法》关于未到期的债务视为到期；债务人对个别债权人的债务清偿无效等等规定都是为实现这一立法目的服务。同理，允许债务人继续履行合同，将可能导致个别债权人优先受偿的结果，与公平受偿相驳。故《破产法》第18条也是基于实现上述法立法目的而存在。毋庸置疑这种“公平”必须是《破产法》与整个法律体系相统一的公平。也就是本文讨论的如何平衡合同相对人、其他债权人、破产债务人三方权益
合同解除权同时蕴含一个立法选择问题：即破产管理人解除合同有无溯及力？如果承认合同解除有溯及力，合同相对人对已履行部分则享有基于物权的恢复原状请求权。若否认合同解除的溯及力，则合同相对人仅享有损害赔偿请求权，只能与其他债权人一起平等受偿。部分学者认为合同法遵循诚实信用原则，以保护守约人利益为目的，故承认合同解除的溯及力；而破产法“打破了合同债权的封闭性，从破产企业与全体债权人整体利益加以考量。因此很多国家的破产法不再赋予合同解除权以溯及力，其实质是否认待履行合同非破产方的优先受偿地位，同样是出于“平等受偿”考虑，实现破产法上的 “公平”。但是当我们从整个法律体系考量这一制度，就会引申出另一个更大的问号：这种“公平”是否符合私法“平衡”的灵魂？下述另则案例，则更能体现笔者对此问题的惊虑。
2004年北京凯鸿房地产开发有限公司（以下简称凯鸿公司）与北京市京门房地产开发公司（以下简称京门公司）签订房屋买卖合同，凯鸿公司按约支付1.36亿元的部分价款。京门公司向凯鸿公司交付房屋但未办理过户登记，遂某债权人对其申请破产，凯鸿公司得知后表示愿意交付1.01亿元的尾款或提供担保，但管理人仍发出了解除合同的通知。就其他债权人利益而言，解除合同带来的是一笔因地价上涨带来的不菲收益，而凯鸿公司将蒙受的不仅是丧失房屋所有权，已付价款也将做为破产债权按比例分配，随房价的增长还将承受巨大的购得相同房屋的差价损失，凯鸿公司的这种惨重损失足以构成对其继续周转和生存的威胁。而相反，京门公司的其他债权人因解除合同所带来的利益不仅是将1.36亿元购房款纳入全体债权人的囊中，更妙的是从2004年到2008年地价数倍增长，合同解除后通过再度出卖房屋获取巨额收益犹如天上馅饼。在此案例中“解除权制度”无疑成为除凯鸿公司以外的包括债务人及所有债权人的祝福！然而，这本质上无异于是多数人对个别人公然的“抢夺”。当一项法律规制在某一具体案件中适用的结果将导致与任何一部法律立法的初衷都背道而驰时，做为法律的实践者该如何取舍的问号就会叩响大部分法律人的心门。
我们不禁要问破产管理人是否可以无限牺牲合同相对人的利益，为全体债权人谋得了更大的“一杯羹”，还是合同相对人与其他债权人相比除了同为破产企业债权人这一共性以外，应当区分各自该有不同的合法利益的个性并予以尊重？如果是前者，则无异于允许逃避合同义务成为解除合同的合法理由，也不排除以申请破产的行为艺术为破产企业谋取巨大利益---以京门公司案件为例:假设该房屋价值增长达到10倍以上的话，通过破产清算京门公司极有可能起死为生。而2004-2008年之间房地产销售价值增长达10倍之多的地段已经不是传说。对此，下文将展开美国法中更佳的可操作性答案。
或有人提出，破产管理人行使合同解除权本身就是破产企业履行困难的延续，在合同存续期间应当有所体现。破产导致合同不能履行，并非完全属于合同双方不可预见的交易风险。对此笔者认为，当合同各方都善意履行时，破产管理人行使解除权无需考虑合同相对方对破产风险的可预见性与否，反之则不然。以三圈公司为例，兆丰公司在接到法院通知其被申请破产以后，以“连年经营困难”为由向三圈公司发出通知，要求预付两年租金，兆丰公司的行为是否符合《合同法》的诚实信用原则？是否善意？则应当纳入破产管理人行使合同解除权考量范围。这时合同双方主观上善意与恶意应当纳入对解除合同合理性的评判标准。笔者再须深入分析下这较为个殊性的案例：
首先，兆丰公司在明知已经被申请破产，在及有可能被裁定进入破产清算的情况下，却刻意向三圈公司隐瞒事实，以企业经营困难为由，提出或是预付两年租金或是解除合同的要求，明显存在欺诈，致使三圈公司依据不对称的信息做出错误决策。试想，若兆丰公司诚实说明被申请破产已由法院立案，三圈公司至少可以等到法院裁定是否受理破产申请作为考虑预付租金的依据。
其次，假设租赁合同正常履行，解除合同引发的债权至多是三个月的租金（原协议约定每三个月支付一次）。因此，与其他债权人不同，三圈公司预付的两年租金的利益本不该是破产企业的财产。而今要三圈公司与其他债权人“平等”面对低破产清偿率，“无异于从非破产方的口袋里强行取走财产来扩大破产财产，由此，待履行合同规则将有可能沦为多数债权人对少数人‘抢劫’的工具。”
同样三圈公司签订补充协议行为是否善意问题不例外地需要推敲，从该协议内容看三圈公司以履行了较重的义务（即，被迫同意兆丰公司提高租金单价的要求并按此价格预付两年租金）而获得了延长租期的利益，从行为目的和结果看反而是兆丰公司获取更大利益。因此笔者认为不足以证明三圈公司的行为瑕疵问题。
最后，《破产法》第42条规定，法院受理破产申请后，管理人或债务人请求履行未履行完毕的合同产生的债务属于共益债务，享有优先受偿权。兆丰公司在接到法院关于某债权人对其申请破产的书面通知后仍向三圈公司预收两年租金，符合民事欺诈构成要件，依相应法律规定理应返还财产。再者兆丰公司的这笔“收益”同样是用于挽救企业，全体债权人实际上在该收益中获利，与共益债务没有本质区别。而三圈公司在“受理破产申请日”前向其预付巨额款项，主要系兆丰公司的恶意行为所致。故笔者认为在极个殊的案件中片面强调行使解除权以实现破产财产价值最化大行为值得商榷，应当设置平衡的考量标准加以限制，或扩大优先受偿权适用范围加以制衡。当债务人明知有可能破产的情况下恶意订立合同获取财产的，至少赋予善意相对人优于一般债权人的救济途径，如：上述成立的债务列入共益债务在法理上是有解释的空间的。这样方可遏制某一授权性规范在具体运用中产生权利惯性带来的不当利益。
如前文所述，破产管理人合同解除权的行使不可能是恣意的，它应是能满足破产法上述两项价值追求的，而这同时也是解除权的边界。但因我国《破产法》对管理人合同解除权制度缺乏限制性条款，以至于在实践中对权利边界控制缺乏可执行性标准，出现了一家企业破产导致其合作企业陷入危机的险象频发。
二、破产管理人合同解除权边界的法理探究
“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”同理，破产管理人合同解除权也应当有着它天然的界限。下面从国内法和比较法两方面，笔者尝试着探讨对破产管理人合同解除权的限制。
（一） 我国现行法律对破产管理人合同解除权的限制
何谓管理人滥用解除权？我国破产法没有提供直接的评判标准。“如果继续履行合同可增加供债权人分配的财产，一般认为继续履行，反之，便应解除合同。选择时还应考虑到对方当事人因合同解除而可能提出的损害赔偿额，综合权衡利弊”。
我国《破产法》未对这一解除权进行限制，这使它看起来有点权“力”的意味。但即便是权“力”，它仍不可能被恣意行使；它受到“禁止权力滥用”这一根本民法原则，和《破产法》第130条忠实勤勉义务的制约。笔者认为，忠实义务要求管理人忠实于全体债权人利益，即最大化破产财产价值；勤勉义务则要求管理人尽职调查，权衡合同相对人、其他债权人与破产债务人的经济利益，减少债务人对合同相对人因合同解除发生的损害赔偿。
从兆丰公司和三圈公司的纠纷来看，管理人解除合同并未尽到忠实勤勉的义务。原因有二：
1、解除合同减损破产财产的绝对价值，降低了破产清偿率。显然，该厂房租赁合同并不存在租金过低，使出租人入不敷出的情形。因而，合同的存续并不是导致出租人破产的原因。相反，三圈公司有完全的继续按约履行租约的能力，而这部分租金收益，客观上有益于增加破产财产的绝对价值，而解除合同却无助于债务人恢复偿债能力。
2、解除合同不成比例地陡增了债务人对相对人的损害赔偿数额。租约的存续可能影响所在土地整体出让的吸引力但不是绝对，此时，出于保护其他债权人权益的考虑，解除租约有利于变现加速清算进程。但三圈公司与兆丰公司间的问题尤为特殊：首先，三圈公司是一家占地五百余亩、年营业额八亿多元、三千余名员工的上游生产型企业。解除厂房租赁合同将造成，包括停产的利润损失、停产期间员工工资、设备损失、搬迁费用等在内的巨额损失，将远远高于解除合同所带来的潜在利益。其次，与一般用地不同，三圈公司的厂房及所在土地是按需建造的并与生产设备相互依存，如进行腾空拆除设备该厂房就不复存在，显然地面建筑物的价值就会落空。若带租约拍卖，买受方若是同类生产企业，将很大程度上增加了厂房及地下排污设备再利用价值无疑是直接增加破产财产。
由此可见，破产管理人对三圈公司行使合同解除权是应该考虑个案的特殊性而给予相应限制的。
（二）域外法对破产管理人合同解除权的限制
从制度社会学的角度，所谓正义，即是使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。限制破产管理人合同解除权，实现的正是这样一种正义。从外国立法情况看，破产管理人的合同解除权的行使受到两个方面的限制：原则性限制和针对特殊类型合同的特别限制。
1、原则性限制
《俄罗斯破产法》以妨碍债务人恢复支付能力或给债务人造成损失为解除标准，英国法则以“无利润（unprofitable）的财产”为解除标准。做为我国破产法“榜样”的美国法，以判例建立起的评判标准相对更为完善。首先破产管理人解除合同应符合“商事判断准则”（business judgement test），即明显有利于最大化破产财产价值。与商事判断准则如影随形的管理人需符合忠实勤勉义务。此外，解除合同还可能面临过重负担检验和利益平衡检验。
根据过重负担检验（burdensome test），只要合同的履行不会造成破产财团绝对价值的减少，就不得拒绝履行。如果拒绝履行合同, 托管人就必须证明合同的继续履行将会给破产财团带来实际的损失。拿许德风教授所举的例子说明：甲公司同意向A工程队付100万美元来建设一个工厂，A建设工厂的成本是60万美元，而甲公司对工厂的估值为120万美元。在双方均未履行合同前，甲公司进入破产程序。这时B工程队出现了，它出价90万美元建造工厂。如果运用“过重负担检验”的理论，甲公司不能拒绝履行与A的合同，因为此合同能够给甲公司带来20万美元（120-100）的收益，虽然若其选择第二个合同，其收益会更好（120-90=30万）。哪怕解除合同能为全体债权人带来更高的溢价收益，但当原合同的继续履行不会减损破产财产价值时，原合同就具有优先性。在笔者看来，这或许是对“效率违约理论”的一种反思；在单纯关心“价值浪费”外，我们是否应当承认合同本身做为“承诺”的价值。即便是出于“商事判断准则”追求破产财产价值的最大化，行使合同解除权也不应是与合同本身应有的价值形成悖论。
利益平衡标准（balancing of interests）要求，“法院在决定一项拒绝履行是否合适时, 应当综合考虑双方当事人的得失, 平衡双方当事人的利益, 托管人不能以另一方当事人的损失为代价来谋求破产财团一般债权人的利益。”例如，管理人拒绝履行一项专利许可使用合同的选择未获得破产法院的支持，因该拒绝将彻底破坏债务人继续经营的基础而仅给破产财团带来微不足道的利益。
2、针对特殊类型合同的特别限制
从各国破产法立法看，破产管理人对个殊的合同类型行使解除权时，将受到更严格的限制是被普遍认同的制度；有学者称之为“以使用、收益为目的的合同”，也有学者称之为“不受破产程序影响而继续存续的合同”，限于篇幅本文仅例举非常具有代表性的合同《房屋租赁合同》。
租赁关系是受法律特别保护的法律关系，“买卖不破租赁”原则就是最著名的一项保护。我国学界一般认为，受制于特殊法优先原则与带约变卖的现实困难，“买卖不破租赁”并不能用来对抗破产管理人的合同解除权。但学者普遍同意以限制破产管理人合同解除权，实现对租赁关系的保护，综其理由如下：
其一，租赁合同项下的权利是一项财产权利，它的存在通常不会导致出租人财产贬损或加重负担，“法律之所以限制出租人的解除权，一方面，是因为租赁合同可以使出租人持续收益租金，有利于增加破产财产；另一方面，身为破产企业的出租人仍然是租赁物的所有人，租赁合同的存续并不影响其转让租赁财产。因此，在租赁合同中无需牺牲承租人的利益而赋予出租人合同解除权。”所以，无论是出于承租人利益的考虑，还是“从保全破产财产的角度出发，破产中也不宜简单地将租赁合同一律解除”。
其二，房屋租赁权等债权具有类似物权的特殊性，应区别于其他合同债权得到特殊对待。这一观点首先挑战“物权-债权”二分法，认为这一区分在占有人区分于所有人的现代社会，多有局限；房屋租赁权人享有对物某种程度的实际支配。为此，德国有学者将其看作房屋上的“物权性负担”。其次，从交易稳定需要与破产本质角度考虑，某一权利在破产中是被优先受偿或按比例清偿，“要考量其自身属性并斟酌参考专属于破产法的政策考量”，与该权利性质上属债权还是物权并不绝对是考量的优先要素。因此，即便同样是债权也可以区分先后顺序。
三、对破产管理人合同解除权行使法律规制完善的粗浅思考
通过前文分析可知，在立法和法律适用上，进一步明确对破产管理人合同解除权的限制，不仅是必要的更是迫切的。我国现行法律仅有的破产管理人忠实勤勉义务，若不落实于系指的规定，而仅凭学理上的合目的性解释，终难在实务上发挥应有的作用。为此笔者提出以下两方面粗浅建议。
（一）在完善立法的技术层面，不妨大胆移植和借鉴域外法的成熟规定。
笔者认为对破产管理人合同解除权的限制，至少应包括如下几方面考量：
1、解除合同是否确实有益于增加破产财产价值。对此，须评判该合同对破产财产是否构成经济上的负担，债权人能从合同解除中获得何种现实的利益。
2、解除合同是否合理。也就是说，管理人须尽职调查解除合同对合同相对人造成的损失，比较其他债权人从该行为中的获益情况，如果获益相当或低于债务人应当承担的损害赔偿额的则被认为不合理。
3、解除合同是否善意。如前所述，合同解除不应是唯利是图或逃避债务。正如前文中例举的京门公司与凯洪公司的纠纷，若合同相对人已履行了大部分的合同义务，并愿意继续履行或为继续履行提供担保，此时管理人解除合同就难以被理解为善意的。
4、考虑不同类型合同区别对待，对房屋租赁合同、知识产权实施许可合同等给予特殊规定，如：除非租赁合同的存续严重妨碍破产清算程序进程的，当承租人一次性付清租期内的租金，或为此提供担保，则管理人不得解除合同。
（二）在法律适用层面，应尽力制约债务人恶意订立合同，以保护善意合同相对人的合法权益。
1、债务人对明知自己陷入破产危机后订立的合同，有义务提醒相对方注意该合同有可能因破产清算而被解除。对此不妨倒置举证责任：除债务人证明自己订立合同后才得知债权人对其申请破产，破产申请受理日前一个月内订立的合同，特别是要求相对人先行集中给付金钱或其他财产的，如债务人未做相应披露，即推定为恶意，应纳入共益债务的范畴。
2、如本文第一部分提出的，不妨参照《破产法》第31、32条的撤销权，针对债务人恶意订立的合同，赋予善意合同相对人合同撤销权和优先受偿权。
与此配套的，应当强化包括管理人撤销权在内的对债务人财产的监管，以防债务人与合同相对人串通，借此之名侵害其他债权人利益。
本文作者：浙江泽厚律师事务所 谢冰冰 陆婕
