杭州市“三改一拆”、 “五水共治”法治保障研讨会综述

     为了贯彻落实党的十八届四中全会精神，为“三改一拆”、“五水共治”工作提供法理支撑和智力支持，2014年12月12日杭州市司法局、杭州市法学会、杭州市普法办联合举办了“三改一拆”、“五水共治”法治保障研讨会。市委副秘书长、市委政法委副书记徐小林到会并作了重要讲话，市司法局局长、市普法办常务副主任吴声华和市“三改一拆”办公室、“五水共治”办公室负责人，浙江大学法学院专家，以及部分获奖论文作者共70余人参加了研讨会。本次研讨会共收到论文78篇，表彰了优秀论文20篇、优秀组织单位6个。论文作者来自高校、法院、检察院、律师事务所以及建委、规划、城管、房管、林水、环保、司法行政等部门，他们立足杭州实际，紧紧围绕“三改一拆”、“五水共治”法治保障展开理论探讨，提出了诸多建设性的措施和对策。现将主要观点综述如下：

一、“三改一拆”的法治保障

8月18日全省“三改一拆”工作电视电话会议上，省委书记夏宝龙强调，“三改一拆”是对无章无序、无法无规行为的斗争，要把“三改一拆”与法治浙江建设紧密结合起来，以法治为保障持续深入推进“三改一拆”，做到不获全胜决不收兵。研讨会的许多论文从不同角度阐述了“三改一拆”与“法治”的内在联系。

（一）运用法治思维和法治方式推进“三改一拆”

党的十八届三中全会报告指出：“坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”。以法治推进“三改一拆”首先是确保自身合法性，顺应时代潮流的必然要求，而对“三改一拆”这样的重大工程，法律不仅是规范的标尺，更是推进革新的主要力量，是解决冲突的首要渠道。有论者从认识论角度分析了“三改一拆”实践中的“法治”意蕴与内涵，认为：“法治”既是时代的要求，也是力量的源泉；“法治”既需提升公民守法度，更需推进依法行政；“法治”既要合乎实体正义，也包含程序正当要求；“法治”不仅是生活秩序的规范，更是现代治理精神的彰显。该论者继续从方法论角度阐述了“法治”框架下“三改一拆”的路径与方法：一是完善立法，加强“三改一拆”的法制保障，包括编制更严密的“三改一拆”法律制度网，以政策法治化提升“三改一拆”实效，规范“三改一拆”政策文件制定程序。二是恪尽职守，培育民众的法律信仰，即：干部带头守法，不搞违建；公平拆违，一把尺子量到底；重诺守信，言必信行必果；加强服务，做好“改拆”后的善后保障。三是程序公正，提升“三改一拆”的法治化水平，即：加强法治政府建设，全面推进依法行政；加强能力作风建设，提高执法人员素质；积极运用法治方式，讲究改进工作方法。四是创新管理，探索“三改一拆”的现代治理模式，即：推进“三改一拆”的教化引导；推进“三改一拆”的基层自治；推进“三改一拆”的协商民主；推进“三改一拆”的公众参与。[1]

（二）“三改一拆”要注重依法行政

有论者阐述了“三改一拆”与推进依法行政和建设“法治浙江”的内在关系，分析了当前“三改一拆”工作对依法行政与建设“法治浙江”形成的挑战：依法处置认定繁、程序长、执行难；特殊弱势群体基本权利保障难；土地“二次开发”利用政策突破难。在此基础上，提出了在“三改一拆”工作中践行依法行政和建设“法治浙江”的十条意见建议：组织保障要到位；认定标准有法可依；执法主体要依法明确；程序设定要规范简单；宣传法律争取自拆；执法机制要高效快捷；执法手段要灵活多样；最强力度敢啃硬扶弱；最广范围信息公开；立足实际实现政策创新。[2]

从审判实践反映的情况看，当前基层行政机关在推进“三改一拆”工作过程中，存在行政诉讼败诉率高的问题。有论者通过整理分析2013年1月以来X区拆迁拆违行政案件的审理情况，发现行政机关败诉的原因主要有以下四方面：因程序严重违法而导致败诉；因认定事实不清、证据不足而导致败诉；因怠于履行拆违职责而导致败诉；因其他执法和应诉瑕疵而导致败诉。为提高“三改一拆”工作依法行政水平，提高行政诉讼胜诉率，该论者建议：一要牢固树立五种意识，即依法行政意识、尊重程序意识、准确用法意识、责任意识、合理行政意识；二要高度重视应诉工作，即：要在法定期限内提交应诉材料，合理配置出庭人员，严格执行行政首长出庭应诉制度；三是进一步完善司法与行政的良性互动，即：完善拆迁工作协调会商制度，完善强制执行申请材料预审制度，完善法院与政府沟通平台。[3]

（三）“三改一拆”要重视引入法律服务

有学者建议，在“三改一拆”中要通过政府购买等方式，积极引入法律服务。首先，法律服务为“三改一拆”提供法律遵循。要发挥政府法律顾问的作用，对“三改一拆”项目的合法性、可行性及拆迁的依据、补偿的标准等进行深入研讨论证，制定专门的措施标准，确保“三改一拆”依法实施，有据可循、有规可守。其次，法律服务为“三改一拆”做好宣传发动。要组建普法讲师团，深入机关、企业、社区开展“三改一拆”法制宣传教育主题活动，做好拆迁工作人员的业务培训，做好社区居民的宣传发动，做好重点户重点人的教育引导，并结合“民主法治村（社区）”创建开展宣传。第三，法律服务为“三改一拆”化解矛盾纠纷。要依托法律顾问、社区（村）律师、司法所工作人员、人民调解员、“和事佬”等力量，牢牢把握矛盾调解、行政复议、法院诉讼等环节，以支持合法拆迁，维护当事人合法利益为目标，有针对性地寻求救济渠道，化解矛盾纠纷，有力维护社会稳定。第四，法律服务为“三改一拆”提供法律支持。要积极发挥政府法律顾问、社区(村)律师、基层法律服务工作者、公证员等法律服务人员的作用，为“三改一拆”提供法律支持。要梳理拆迁文件信息，确保程序合法；要及时开展裁决诉讼，确保拆迁依法；要做好拆前财物公证，预防矛盾纠纷。[4]

又有学者指出，党的十八届三中全会提出了关于普遍建立法律顾问制度的要求，十八届四中全会进一步作出了战略决策：“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”。要在“三改一拆”中真正做到依法行政，就应当发挥政府法律顾问的作用。政府法律顾问可以站在法律的角度上，用法治思维帮助政府解决拆迁改造前后不同时间段出现的各种现实问题，在不同阶段发挥不同作用。在拆迁改造前，政府法律顾问是“宣传员”，可以站在较为超脱的角度，用专业的知识对被拆迁改造者进行宣传和做思想工作；在拆迁改造中，政府法律顾问是“参谋员”，可以帮助执法部门确定拆迁改造对象和合理补偿数额，避免误改错拆，引发社会矛盾；在拆迁改造后，政府法律顾问是“评论员”，可以对整个工作的绩效考核进行独立的评价。[5]

（四）“三改一拆”要加强当事人合法权益的保护

“三改一拆”是一场造福百姓的大事，对于环境美化、招商引资、经济发展有着不可比拟的好处，但在实施“三改一拆”过程中也存在一些问题。有论者分析，“三改一拆”中的问题主要表现在：为拆而拆、重拆轻改、缺乏人文关怀、不公平执法、后续手段不足。针对这些问题，要从公正、效益、人性化角度进行“三改一拆”，以期更好地维护当事人的合法权益。具体是：规划要具有前瞻性、大局观，合理确定“违法建筑”的范围；加强法制宣传，得到群众的理解和支持；执法更加人性化；创新工作方法，坚持以改带拆、以拆促改、改拆结合，进一步促转型、治环境、惠民生；提高拆后土地利用率，还利于民；对执法人员进行针对性的法律法规及政策培训。[6]

还有学者认为，“三改一拆”进程中对当事人的合法权益进行司法保护是法治社会维护公平公正的需要。“三改一拆”涉及到众多方的利益，拆迁的过程就是各主体之间利益博弈的过程，当利益不能达到平衡时，纠纷就会不可避免地产生。在纠纷持续的过程中，一方或各方会因为自己的权利受损而需要寻求救济。在现实中，救济的渠道主要是行政救济、司法救济和自助行为三种形式。在这三种救济的形式中，司法救济无疑是法治社会公平、正义的最后一道防线，是权利和自由的捍卫者。司法保护的对象既应当包括当事人实体上的权益如居住权、劳动权、生命健康权和公平交易权，也应当包括当事人程序上的权益如知情权和异议权。司法保护需要遵循司法中立原则、程序正当原则、利益平衡原则和保护弱者的原则。在司法实践中，还应当考虑在可以达到目的的数个手段中，只选择对人民权利最小影响的手段，且公检法司均应当在工作中贯彻落实对当事人合法权益的司法保护。[7]

（五）“三改一拆”要加强机制创新

违法建筑的不断产生，成为与城市化进程极不和谐的因素。擅自新建、改建、扩建建筑物、构筑物的行为时有发生，屡禁不止。拆违只是违法建筑产生后的补救手段，且不可避免地造成对社会资源的浪费。从这个角度来说，有效地防违控违，落实各级责任，建立有效的防控机制，才能从根本上遏制违法建筑的产生。有论者深入分析了违建发生的现实根源：经济利益驱动、法律意识淡薄、公共意识较弱、职能部门监管不到位、城市规划存在滞后因素、社会历史因素影响。继而分析了“违建”防控工作困境：“防控预警”作用弱，“部门配合”效率低，“违法建筑”概念混，“执法查处”周期长，“即查即拆”执行难。针对这些困境，提出了构建完善“违建”防控合作新机制的设想：一是落实责任，属地管理的“控源头”机制，包括完善政策体系、落实责任分工、实行属地管理、及时发现制止。二是公众参与，官民合作的“软治理”机制，包括引导教化、团体自治、公众参与。三是加大宣传，执法保障的“长效化”机制，即加大宣传力度，营造良好舆论氛围；加大执法力度，坚决惩处违建行为。[8]

二、“五水共治”的法治保障

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，用严格的法律制度保护生态环境，加快建立有效约束开发行为和促进绿色发展、循环发展、低碳发展的生态文明法律制度，强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本。因此，在依法治国背景下全面推进“五水共治”，亟待一系列有理有据、有力有效的应对措施，以克服当前治治水实践中遇到的诸多困难和挑战。

（一）要从生态文明高度推进“五水共治”工作

有论者提出，党的十八大高瞻远瞩，将生态文明建设与法治建设置于同等重要的位置，在坚持依法治国基本方略不动摇的前提下，推动中国特色社会主义总体布局由“四位一体”向经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设“五位一体”转变，不仅将美丽中国提高至经济社会发展的特定高度，而且为生态文明建设的法治化道路指明了方向。五水共治是建设美丽浙江的关键之策，是解决当前浙江省严峻的水资源现状和日益增长的用水需求之间矛盾的必由之路。在立法方面，目前省内地方性规范较为原则化、涉及面过窄、实际可操作空间不大，导致水资源立法滞后于保护工作；具体、可操作环境标准制度还十分匮乏；环境公益诉讼制度处于缺位状态。在执法方面，还存在多头执法、执法队伍素质偏低、行政化干预过多等弊端。在司法方面，也面临水污染案件启动难、诉讼难，专门性的环保法庭缺失等困境。据此论者认为，现阶段实施“五水共治”战略的首要关注点是加强水资源的法治化建设,以法律为抓手保障治水工作顺利进行。首先，应完善现阶段法律法规体系，例如系统梳理相关涉水法律的上下位关系、转变“唯GDP”的错误政绩观等举措。其次，应努力提升执法水平，包括理清各部门职责范围、克服地方保护主义思想、切实提升执法人员的素质等措施。最后，应高度重视加强司法保护工作，重点实行举证责任倒置制度，建立专门性的环保法庭。[9]

（二）要立足当地水资源现状推进“五水共治”工作

“五水共治”工作的突出特点是以当地“五水”的现状为依据，因地制宜、实事求是地探讨治水对策。浙江省富春江流域目前是“五水共治”工作的攻坚地段，富阳市治理“五水”的任务尤其艰巨。有论者指出，我国在工业化、城市化的进程中对水资源的竞争使用已经造成了严重的生态失衡后果。富阳市虽倚赖富春江而有充沛降水，但是依然存在城区供水路线较长,供水管网单一、管径偏小的现象，造成城市边缘区域出水压力过低，供水不足；农村地区则表现为供水设施配套差、水源保证率低、日常饮水安全管理薄弱等问题。为此富阳市应以饮水达标为目标，首先建立“城乡兼济、水量保证、水质达标、管理规范、运行可靠、监控有效、应急有备”的城乡饮用水安全保障体系。其次在政策措施上，应围绕明确管理权属、加大宣传力度、加大资金筹措力度、实现城乡供水同网同价等方面合力推进“五水共治”工作深入开展。[10]

还有论者从富阳市水资源开发利用角度分析提出当前富阳市“五水共治”存在的四个问题：一是水体污染，二是管网滞后，三是饮水保障，四是工业废水和生活污水不断增多的压力。为此，富阳市应坚持五措并举抓治水，其中包括把治污水、防洪水、排涝水、保供水、抓节水这“五个治”紧密结合起来，继续加大造纸等传统产业整治提升的力度，从“源头治水”保“活水源头”，同时加快城市污水管网和农村生活污水处理设施建设，着力保障饮用水水源地水质,以强有力的保障措施推进“五水共治”。[11]

（三）要建立健全“五水共治”长效机制

1、协调流域管理和区域行政管理之间的矛盾

有论者提出，现阶段我国可以借鉴国外跨行政区水资源管理经验，即严格按照特定法律体系或强制性协议采取流域管理与区域管理相结合的办法，强化立法、注重合作，明确参与管理的各机构权责。鉴于当前水污染联动机制、体制、法律治理面临的最主要问题是流域管理与行政区域管理不相协调的矛盾，相应的解决方案是保持以条块结合的政府层级结构基础上的管理体制，通过机构、机制、法律的综合性改革来协调当前管理体制中流域及区域中不同部门、不同层级间的矛盾，包括在相应流域成立有实质协调能力的流域管理局，设立具有权威性的流域水资源综合管理部门，完善流域水环境管理行政法律规章、健全法律支持体系等措施。[12]

2、为推进“五水共治”提供周边服务保障体系

“五水”治理离不开相应服务保障体系的支撑。有论者就指出，加强突发气象灾害的监测预警，提高预报服务能力，大力推进监测预报系统建设，完善城乡防灾减灾体系，针对性地开展气象服务和保障工作，能够为长期稳定地推进“五水共治”工作开展起到不可替代的作用。该论者认为，气象部门应当为推进“五水共治”作出四方面的贡献，包括做好山洪灾害监测工作、山洪灾害预警工作、气象信息接收传播工作、气象防灾减灾工作队伍体系建设。做好这四项工作，不仅是为“五水共治”做好气象保障服务，本身也是建立“五水共治”长效稳定机制的重要内涵。[13]

3、完善“五水共治”的激励机制和公众监督机制

有论者以“河长制”为切入点对治水工作展开探讨。该论者提出，“河长制”是当前我国水污染治理困局的一种制度创新，本质上是地方政府对辖区内水环境质量负责的具体形式，在发挥巨大作用的同时由于制度本身的不完善也不可避免地存在若干问题。在“河长制”实施过程中，法治与人治、集权与民主、临时与长治、统一与多元这四对矛盾反映出的问题极其复杂，关系到治水工作的成败。在分析破解“河长制”面临问题的因应对策时，论者认为，一方面应当赋予地方政府更多的自主权，原因在于地方政府了解本地区的信息和偏好，因而在本地区的水环境治理中更能够做出科学的决策，加之管辖范围相对更小使其具有更强的激励、责任感，其作出的承诺也更为可信。另一方面应建立政府主导与公众参与的联接，现有的公众参与、监督做法的功能基本限于营造氛围，很难产生决策参与和民主监督的效果。吸收具有一定专业素养的公众深度参与的方式应多加倡导与推广，与此同时还应规范公众参与程序，提升参与效率，加大公众参与在各类政府绩效评估与考核中所占的权重。通过当地政府相关信息公开力度，引入和强化公众和社会监督，全面推行“五水共治”稳妥有序开展。[14]

（四）要加强“五水共治”的立法、执法、司法保障

1、立法保障推进“五水共治”

有论者提出，“五水共治”具有一定的经济、文化、社会及生态意义。当前浙江省城乡水污染情况较为严重，与“五水共治”相关的水污染立法缺失严重，主要表现为规范性水污染治理文件相互冲突、水污染治理城市农村此重彼轻、水污染治理企业政府责任颠倒、水污染治理法律责任缺失柔性等四个方面。因此在水污染的治理上应当明晰“五水共治”所依据的水污染相关法律架构，尤其是在水污染的治理上首先必须实行科学立法，建立统一协调的地方立法体制；其次充分重视农村污染治理，建立农村水污染防治规划制度、生活污水处理制度、明确政府的环境法律责任，强化责任制度；再次应转变政府职能为服务型政府并承担一定管理职能；最后还应当建立具有中国特色的水环境公益诉讼制度。[15]

有论者从构建水权交易体系入手论述对“五水共治”的立法保障。该论者认为，水权是权利人依法对地表水和地下水进行使用、收益的权利，明晰水权是深化水利改革，实现水资源优化配置的必要前提。水权交易通过市场对资源的配置作用，实现水资源优化配置，最大程度地实现水资源的价值。以美国、日本、澳大利亚为代表的国外水权交易制度有利于建立完善的水权市场、建立统一的水资源管理体制、实现水资源有偿使用。构建水权交易体系，包括合理分配初始水权、建立水资源流域管理制度、建立健全科学合理的水价形成机制、建立规范的水权市场，进而运用市场机制优化水资源配置，实现水资源的可持续发展，为“五水共治”的有序实施，缓解浙江省水资源危机提供法制保障。[16]

2、执法保障推进“五水共治”

有论者以《杭州市城市河道建设和管理条例》为例，分析提出条例推行中因前期立法步伐滞后导致流域管理法规体系不完善、当前河道水政监察工作执行不理想、执法主体欠缺依法治水的意识和能力造成治水效果不显著、流域管理软科学研究基础得不到应有重视等多方面困难。据此为推动该条例的全面贯彻实施，应搭建河道建设管理协作机制平台，积极开展执行部门规章立法后评估，组建河道水政监察队伍，继续加大执法力度，加强配套制度建设，加强《条例》宣传教育，营造“学条例，守条例，用条例”的法治氛围。[17]

3、司法保障推进“五水共治”

有论者认为水资源司法保障的缺失主要存在四个关键诱因，分别是行政处理程序与司法程序关系不顺，地方利益影响当事人起诉或者环境主管部门提起公益诉讼，尚未建立环境公益诉讼制度影响诉权行使，水资源污染案件的证据规则和损害赔偿标准仍尚待明确。在对策方面，论者提出应针对存在的问题给出回应：一是要保障水资源污染案件的集中管辖；二是要建立环保法庭，实现环保案件审理的专业化；三是要发挥检察机关在涉水司法保障中的关键作用；四是要积极推行水资源污染的公益诉讼。该论者最后指出，水资源司法过程存在的诸多问题，是我国环境司法困境的缩影和具体表现，加强水资源司法保护的途径和方法，很大程度也正是我国环境司法改革和发展的突破口。[18]