[摘要]失能老人需要长期照料。提供人可分为传统家庭成员和服务商两类。一方面，得到照料的失能老人应对传统家庭成员加以补偿、对服务商支付对价；另一方面，失能老人拥有的养老金、储蓄、住房不足以支付。依宪法第45条第1款、第48条第2款、第49条第1款，国家和社会应该提供物质帮助。帮助应该采取社会保险而非社会救济这种组织方式。立法建议主要是：保险基金由缴费和源于政府税收的补贴构成；按统一的标准，向全体受益人提供保险待遇；失能由中立的机构加以评估；保险待遇包括“家庭照料”（包括“现金”、“实际服务”、“现金”和“实际服务”之组合)、社区照料、机构照料；保险待遇应该慷慨；设置管理人。
[关键词] 社会保险 失能老人 国家和社会的义务 立法建议
[作者简介] 张学军，1967年生，浙江工商大学法学院教授，法学博士，杭州市法学会学术委员会委员。
本文是杭州市法学会2012年立项课题。
一、问题的提出
“根据调查预测，2010年末”“全国”“完全失能老年人1080万”；“到2015年”，“完全失能老年人达1240万人左右”；“完全失能”即“不能”从事“吃饭、穿衣、上下床、上厕所、室内走动、洗澡”等“日常生活活动”(activities of daily living)，可分为“轻度失能”、“中度失能”、“重度失能”（即分别不能从事其中一到两项、三到四项、五到六项活动）三类。因此，此类老人必然需要他人在不确定的期间内，提供与“日常生活活动”相关的“人身照料服务”(personal care service)和与“日常生活辅助活动”（instrumental activities of daily living)相关的“社会支持服务”(social support service)（例如购物、取药、缴纳费用等）。所提供的服务即“长期照料”(Long-term Care)。
目前，“长期照料”的供应者可分为五类：（1）“传统家庭成员”。即“配偶、儿子、媳妇、女儿”。具有权威地位的《<全国城乡失能老年人状况研究>新闻发布稿》（2011年3月1日）（以下简称《失能老人新闻稿》）指出，“城乡完全失能老年人的照料主要依靠传统家庭成员”。其提供的长期照料可称为“非正式长期照料”。它是长期照料义务基本分配给家庭承担而非国家、社会、家庭共同承担这一长期施行的政策法律，带来的必然结果。（2）“养老机构”。即“为老年人提供住养、生活护理等综合性服务的机构”（1998年颁布的《上海市养老机构管理办法》第2条）。《失能老人新闻稿》指出，“《2009年民政事业统计报告》显示，全国老年人的收养机构……收养的失能老年人规模约在24万至35万之间”。（3）“居家养老服务”机构。即为居家的失能老人提供照料的机构（“已经国务院同意”的《社会养老服务体系建设规划（2011-2015年）》（以下简称《建设规划》）（国办发[2011]60号）之二（二）；民政部等十个机构发布的《关于全面推进居家养老服务工作的意见》（2008年1月29日）之一）。《建设规划》指出，“近来来”，“居家养老服务网络初步形成”。（4）“社区养老服务”机构。即为“家庭日间暂时无人或无力”照料的失能老人在日间提供照料的机构（《建设规划》之二（二））。《建设规划》指出，“近年来”，“社区日间照料服务逐步拓展”。（5）“家政服务人员”（也称“保姆”）。即以“上门服务”的方式、以个体为单位、提供照料的自然人（最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》（法释[2006]6号第7条第4项）。“目前，全国已经有1500万家政服务员”。后四类人员提供的长期照料可统称为“正式长期照料”。应该指出，社会养老服务体系的“建设目标”是，“到2015年”，“每千名老年人拥有养老床位数达到30张。居家养老和社区养老服务服务网络基金健全。”（《建设规划》之四（一））因此，获得养老机构、居家养老服务机构、社区养老服务机构服务的失能老人可能会有较大增加。还应指出，正式长期照料与非正式长期照料不应被设计成相互排斥的关系，而应设计成彼此补充的关系。
那么，“长期照料”是否有偿呢？若有偿获得长期照料的失能老人是否能够支付报偿呢？若无力支付国家和社会是否有义务支援呢？若有义务应采取什么组织方式呢？组织方式应如何设计呢？本文拟深入、系统地回答这些问题。
二、长期照料：有偿性
（一）“非正式长期照料”的有偿性
现行《婚姻法》第21条第1款规定，子女对父母有“扶助的义务”。“扶助”即“帮助”；“帮助”即“替人出力、出主意或给以物质上、精神上的支援”。因此，“扶助”义务在解释上无疑包括“长期照料”义务。然而，现行《婚姻法》并未规定夫妻或祖孙之间负担此类义务（《婚姻法》第20条第1款、第28条后半段）。这构成法律漏洞。鉴于夫妻或祖孙与父母子女具有类似的法律地位，所以“长期照料”义务应类推适用于夫妻之间或祖孙之间。此外，现行《婚姻法》第21条第1款并未规定“长期照料”（属“法律后果”）的构成要件。鉴于子女的“赡养”义务以子女有能力赡养、父母需要赡养为构成要件，还鉴于子女的“赡养”义务与“扶助”义务具有类似性，所以子女的“长期照料”义务应以子女有能力提供长期照料、父母需要提供长期照料为构成要件。夫妻或祖孙之间的长期照料义务也理应如此。因此，若子女、配偶、孙子女、外孙子女全部或部分没有能力提供长期照料，则全部或部分不负此项义务。
（二）“正式长期照料”的有偿性
1.“养老机构”所提供的具有有偿性
养老机构提供的长期照料具有有偿性。其理由是：（1）地方法规已有明文。例如，《上海市养老机构管理办法》第17条规定，“养老机构应当与老年人或者其家属签订服务合同。服务合同应当载明下列主要条款……（三）服务收费标准及费用支付方式”。（2）在实践中实行收费制。“眼下，养老机构规模小，很难形成规模效益，价格普遍较高……生活不能自理的老人每月收费2000—3000元，超出多数城市老人1000—1500元的退休收入”。
2.“居家养老服务”机构和“社区养老服务”所提供的具有有偿性
“居家养老服务”机构、“社区养老服务”机构所提供的长期照料具有有偿性。其理由是：（1）国家政策已有明文。《建设规划》之五（四）明确指出，“建立科学合理的价格形成机制，规范服务收费项目和标准”。（2）在实践中实行收费制。“2010年2月，上海市在全国先行试点‘社区居家养老服务规范’……其中，一项重要规定是：服务机构必须向老人和家属公开……收费标准”。
3.“家政服务人员”所提供的具有有偿性
“家政服务人员”所提供的长期照料具有有偿性。其理由是：（1）家政服务人员提供服务是以获得报酬为目的的。（2）在实践中实行收费制。有的学者指出，“目前，保姆的价格普遍高于为老人服务机构的入住价格”。鉴于家务劳动的特殊性，这是可信的。例如，在“经济欠发达”的“哈尔滨”，“住家保姆的月工资”于“2010年”为“1300-1500元”，而且“在用户家里吃、住、用等日常开销免费”。
三、失能老人：无力支付
目前，失能老人所拥有的财产主要包括养老金、储蓄、住房。这些财产不足以支付“非正式长期照料”的补偿金或“正式长期照料”的价款。下面予以详述。
（一）养老金之不足
养老金依享有的主体为标准可分为以下三类：（1）城镇就业人员养老金。其数额通常不高。《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号）第2条规定，“各级人民政府要”“贯彻基本养老保险只能保障退休人员基本生活的原则”；《事业单位工作人员养老保险制度改革试点方案》（国发[2008]10号）规定，事业单位工作人员养老保险的目的是“保障退休人员基本生活”。
（2）“新型农村社会养老金”。其数额更低。《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发[2009]32号）第6条第2款规定，“中央确定的基础养老金标准为每人每月55元”。
（3）“城镇（非从业）居民社会养老保险”金。鉴于它类似于“农村居民”“新型农村社会养老保险”（《社会保险法》）第22条第1款）金，因此，其数额不会很高。
（二）储蓄之不足
“据统计，50％以上的城镇老年人口在银行基本上没有存款”；“在农村7.8%的老年人给自己存了一笔养老钱，只有26.2%的老年人认为这笔钱能够养老。”鉴于长期照料的昂贵性，城乡居民拥有的储蓄很快会被耗尽。
（三）住房之不足
目前，有些失能老人拥有房屋所有权。因此，可以通过房屋抵押，从银行、其他金融机构甚或保险公司那里获得资金。然而，“反向抵押”住房面临以下障碍：（1）法律禁止某些转让行为。国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）第2条第2款规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”
（2）农村住房市场买方不足。随着农村劳动力向城镇迅速转移，买方必然减少。
（3）供求关系受到影响。住房价格取决于市场供求关系。如果失能老人的住房可以反向抵押，就会大量增加供给。其结果必然是住房价格走低。
四、国家和社会:有义务提供帮助
国家和社会对失能老人负有物质帮助的义务。其理由是：（1）失能是年老或患病的结果。《宪法》第45条第1款前段规定，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”鉴于失能的“主要原因有三种：老化、残疾或罹患慢性病”，所以国家和社会应提供帮助。而且，对失能老人而言，长期照料与疾病治疗同等重要。世界大会通过、联合国大会批准的《1982年老龄问题维也纳国际行动计划》“建议之一”指出，“尤其是就老年人而言，旨在减轻残障、重新训练残余的功能、减轻痛苦、维持神志清醒和舒适以及尊严、帮助他们重新确定(re-orient)希望和计划的照料，与疾病治疗绝对地同等重要。”国家和社会既然对医疗提供帮助（《社会保险法》第2条），就应对失能提供帮助。
（2）这是保护家庭的需要。《宪法》第49条第1款规定，“婚姻、家庭……受国家的保护。”这必然要求，国家和社会支持提供长期照料的家庭成员。否则，家庭成员很难愿意照料。《1982年老龄问题维也纳国际行动计划》“建议之二十六”明确指出，“在需要的时间和地点可以获得来自广大社区的适当支援(support)，对家庭成员继续照料年老亲属的自愿和能力，能够产生决定性的影响。服务的规划和供应，应充分考虑照料者的需要。”另一方面，家庭成员很难有能力照料。《2002年马德里老龄问题国际行动计划》第104条也指出，“在过去二十年中，社区照料和居家养老(ageing in place)已经成为很多政府的目标。基于的理由有时是财政方面的，这是因为社区照料（它建立在家庭会提供大部分照料的假定之上）比机构照料的代价更低。如果无法获得足够的援助(assistance)，家庭照料者的负担则过于沉重。”
（3）这是保护妇女权益的需要。《宪法》第48条第2款规定，“国家保护妇女的权利和利益……”。长期照料对妇女产生严重影响。《1982年老龄问题维也纳国际行动计划》第66条指出，“……已经完成养育子女职责的很多妇女，陷入需要和希望工作获得收入和照料年老父母或（外）祖父母的双重压力。”如果提供长期照料的妇女能够获得来自外界的物质帮助，所面临的照料压力就可以在很大程度上得到缓解。
（4）这是国家保障公民获得食物的要求。2001年2月28日，全国人大常委会批准加入《经济、社会、文化权利国际公约》。该公约第11条第1款规定，“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”。在解释它时，美利坚大学华盛顿法学院学者指出，“相当的生活水准也要求相当的照料……这是因为老年人不能确保自己拥有获得食物、控制食物（即维生素和营养品）适当摄入、评估并顺应营养状况变化的能力。”该解释值得赞同。毕竟，对不能“吃饭”的失能老人而言，只有获得长期照料，才能获得食物。
五、组织方式：“社会保险”
《宪法》第45条第1款后段规定，“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”因此，失能老人获得物质帮助的组织方式有二：其一是“社会保险”；其二是“社会救济”。二者之间的根本差异是国家和社会应普遍为失能老人提供帮助还是仅为其中的贫穷老人提供帮助。
笔者认为，立法应选择前者。也就是说，国家应该为失能这一“社会风险”专门建立社会保险（此类保险可称为“失能社会保险”）。其理由是：（1）“社会救济”具有缺陷。主要表现在：①它会给政府带来巨额负担。社会救济所需的资金全部或主要源于政府。②它不利于维护失能老人的尊严。取得社会救济的实质要件必然是，失能老人陷入生活贫困。领取者必然拥有贫困的“污名”。③它增加了管理负担。它以贫困为前提，必然要求国家经常性地审查失能老人的财产状况、财产变动状况、财产积极减少或能增加而未增加是否正当等因素。④它可能诱发“基本医疗保险”的受益人过度医疗的现象。⑤它面临总额上的限制而不能“实现应保尽保”。
（2）“失能社会保险”具有优势。主要表现在：①它给政府带来的负担较轻。失能保险待遇的财源包括保险缴费、国家的补贴。②它有利于维护老年人的尊严。失能社会保险金是通过缴纳保费的方式“赚得”的。③它减轻了管理负担。“失能社会保险”若按“统一比率制”（即与受益人的“其他收入或先前收入没有任何关联”）设计，那么国家无需审查取得人的财产状况。④它不易引发过度医疗。医疗与长期照料均由国家和社会负担。⑤它可以实现应保尽保。
六、“失能社会保险”：立法建议
1968年，荷兰率先制定了失能社会保险法。此后，以色列于1986年、奥地利于1993年、德国于1994年、日本于1997年、法国于2002年、韩国于2007年制定相同的法律。鉴于德国、日本、法国立法具有后发优势，所以应注意借鉴吸收。
（一）保险基金的来源
在德国，保险基金“几乎全部由保险缴费构成”；自2008年7月1日期，保险费率是职工缴费收入的1.95%，自2004年起，23岁以上无子女的被保险人多交纳0.25%；保险费由职工和雇主各自负担50%。在日本，它由两部分资金构成：①源于“政府一般收入”的补贴。它占长期照料保险计划支出的50%。②被保险人的缴费。它占50%。年满40岁者按薪金的0.9%缴纳；年满65岁者按收入支付，从养老金中直接扣除。在法国，保险基金由缴费和源于政府税收的补贴构成。
我国未来失能社会保险立法在该方面应效法日本、法国。其理由是：（1）被保险人缴费可以减轻国家负担、维持失能社会保险的“可持续性”。这有利于维护国家的利益。（2）政府补贴可以适当降低保险缴费比率。这有利于维护保险参加人甚或所在单位（若分担缴费的话）的利益。
（二）受益人收入与保险待遇的资格之间关系
在受益人收入与保险待遇的资格之间关系的问题上，立法机关可以有两个选择：（1）准统一比率制，即按统一的标准，向全体受益人提供保险待遇；（2）准收入关联制，即收入较高者丧失获得保险待遇的资格。德国、法国、日本均采用准统一比率制（以色列采用准收入关联制）。
我国未来失能社会保险立法在该方面应采用准统一比率制。其理由是：（1）失能保险的被保险人系职工、农村居民、城镇非从业居民。各自的收入不存在天壤之别。（2）准统一比率制可以免除“国家的管理负担”。
（三）失能的评估
在德国，获得保险待遇的资格是“需要长期照料”或“具有依赖性”（即“在两种以上的日常生活活动和日常生活辅助活动方面，需他人协助六个月以上”）；“具有依赖性”依据“需要长期照料的频率(how often)”和“非专业的照料人士协助日常生活的基本活动和辅助活动所需的时间”（例如“清洗全身需20-25分钟；切割食物需2-3分钟；吃饭需15-25分钟；脱去全身衣服需4-6分钟”）分三个等级；评估机构为“医疗保险基金会”的“医疗评估委员会”。在法国，获得保险待遇的资格是年满60以上且“具有依赖性”；“具有依赖性”依据关于“从事日常生活活动的能力和精神健康状况”的全国通用评估表分六个等级（但仅对前四等提供保险待遇）；评估机构为“一名医生、一名护士、一名社会工作者组成的小组”。在日本，获得保险待遇的资格是“年满65周岁者”或“年龄在40-64周岁之间、因与衰老相关的身体疾病（例如脑中风、初期痴呆）而残疾者”且“需要他人协助从事日常生活活动”；需要长期照料自2006年起分为七个等级（前两个等级者只能获得“居家照料服务”，后五个等级既可以获得“居家照料服务”，也可以获得“机构照料服务”）；评估机构是“受过训练的一名市政府官员”（负责登门获取“信息”；然后“材料”被输入计算机得出是否合格、属于哪一等级的结论）和由地方医生、照料管理人、申请人的医生组成的“照料需要鉴定委员会”（负责复审）。
我国未来失能社会保险立法在该方面应效法法国。其理由是：（1）自始至终由与保险人无关的中立人员评估可以确保评估结果更加客观、公正。（2）评估小组包括专业照料人员，可确保失能老人所需的照料时间得到准确计算。（3）可获得保险待遇的等级数目适中。它兼顾了评估的“行政效率”和保险受益人依赖程度确有区别这两种利益。而且，划分越细，就越需要频繁的定期复查。而且，这与失能等级基本一致。
（四）保险待遇
在德国，保险待遇由法律确定；它包括三类：（1）“家庭照料”(home care)。又包括“现金”、“实际服务”(in-kind service)、“现金”和“实际服务”之组合（即“如果实际的服务请求权仅实现了x%，则可以获得100- x%的现金请求权”）三类。现金使用权归保险受益人。服务商可以是公营商，也可以是私营的盈利机构或公益机构；服务商必须得到正式的标准，而且必须与“长期照料基金”（系保险人）签订契约（服务的价格和标准由国家确定以防止市场失灵）。（2）“日夜照料”(day and night care)；（3）“机构照料”(nursing home care)。在法国，保险待遇仅为现金；现金的使用受到严格限制，即“只能用于资助专家组根据受益人需要所确定之必要的照料”；照料者既可以是“专业的工作人员，也可以是亲属（但配偶除外）”；“付给亲属的款项被视为雇主向雇员支付的工资。为此，亲属被期待履行照料计划所规定的任务。”在日本，保险待遇仅为“实际服务”；包括三类：（1）“居家照料服务(home-based care services)”。它共有十五类。其中主要有：“家政服务”；“洗澡和上厕所服务”；“护理(nursing)服务”；“康复服务”；“家庭照料管理咨询服务”(home-care management counseling services)。（2）“机构照料服务”。机构分为以下三类：“为没有严重医疗问题或精神问题者提供的小型私人医院(nursing home)”；“为需医学照料的人提供的技术性(skilled)小型私人医院”；“为痴呆症患者或其他慢性疾病患者提供的疗养式小型私人医院。”
我国未来失能社会保险立法在该方面原则上应效法德国。其理由是：（1）获得实际服务（
